E-3.808/2009


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NAS RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS - PERCENTUAL DE APLICAÇÃO - INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E OUTRAS CONSTANTES NA CONDENAÇÃO - A ALÍQUOTA DA PARTE DEVIDA PELA RECLAMADA DEPENDERÁ DA SUA ATIVIDADE ECONÔMICA - NÃO TEM O ADVOGADO DIREITO A RECEBER OS HONORÁRIOS CONTRATADOS SOBRE ESTES DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS DA PARTE PATRONAL - POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO À NECESSIDADE DE CONTRATO ESCRITO E OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ÉTICOS

A Tabela de Honorários Advocatícios, vigorante desde 1 de janeiro de 2006, fixa o patrocínio do reclamante, na modalidade, no montante variável de 20% a 30% sobre o valor bruto da condenação ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e previdenciários. Os débitos que a empresa terá que pagar à previdência (dependente de sua atividade econômica) e que dizem respeito à parte patronal não outorga ao advogado o direito sobre elas, mesmo que haja previsão contratual neste sentido, cláusula esta inócua em face da desproporcionalidade e da imoderação. Tal previsão legal está inspirada na jurisprudência dominante deste Tribunal Deontológico, a qual, inclusive, evidencia a necessidade do Contrato de Honorários expresso, para que se evitem os previsíveis questionamentos futuros. Proc. E-3.808/2009 - v.u., em 16/09/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLAUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

RELATÓRIO – O consulente é inscrito na OABSP sob número (...) e indaga desta Corte o seguinte:

1. Sua dúvida repousa no contrato de honorários da área trabalhista que geralmente está atrelado a 30% do valor da condenação ou do valor bruto; e que no que diz respeito aos valores atrelados ao valor bruto entende o consulente que desse decorre o desconto dos honorários antes da dedução.

2. Desta forma, a dúvida passa a ser suscitada na hipótese de o cliente-reclamante em uma ação trabalhista vier a receber de condenação R$10.000,00 a título de INSS e R$5.000,00 a título de outras verbas salariais;

3. Valendo o contrato sobre o valor bruto na hipótese, o valor parcial da condenação de R$10.000,00 estaria a favor do INSS sendo que os R$5.000,00 restantes seriam quase em sua integridade em favor do patrono do reclamante, já que lhe seria devido 30% do valor da condenação e, portanto, R$4.500,00 descontados logicamente dos R$5.000,00 que não estavam a favor do INSS;

4. Em consulta ao TED o consulente diz que encontrou decisão que possibilita a hipótese de o advogado, no êxito da ação trabalhista, receber o percentual contratado sobre a verba previdenciária. Entretanto, não encontrou decisão que possibilite o advogado em receber o seu percentual contratado incidindo sobre a verba previdenciária e receber em valor líiquido mais do que o cliente reclamante;

5. Informa que “no caso ilustrado, na sua opinião, o advogado não recebe mais do que o cliente reclamante, tendo em vista que o valor depositado em favor do INSS está em benefício do cliente reclamante, o qual será beneficiado desse depósito em eventual concessão de benefício previdenciário, cujo cálculo abrangerá os valores depositados em virtude de condenação  judicial da ação trabalhista”;

6. Segundo o consulente, “cabe ressaltar que o referido benefício dos depósitos previdenciários na ‘conta’ do cliente reclamante estariam garantidos pela ocorrência da prestação de serviço do advogado, do que decorre que esse último também deve ser beneficiado desse valor a título de honorários advocatícios”;

7. Diz o consulente: “pelo aqui apresentado, verifica-se que a questão discutida é abaixo apresentada:

“Considerando que há um contrato de honorários entre reclamante cliente e o advogado, sendo estipulado que o reclamante cliente pagará a título de honorários advocatícios o percentual de 30% sobre o valor bruto da condenação ao advogado:

Considerando ainda que houve uma condenação na reclamação trabalhista promovida pelo advogado em que o reclamante cliente foi beneficiado de uma condenação no valor de R$15.000,00, sendo que R$10.000,00 serão depositados na conta do INSS a título de verbas previdenciárias e R$5.000,00 dados ao cliente – reclamante a titulo de indenização”;

Pergunta:

a) Ao estipular no contrato de honorários o percentual de 30% da condenação sobre o valor bruto recebido, pode o advogado receber o percentual acima mencionado sobre as verbas previdenciárias?

b) Dado como exemplo à situação já exposta: houve condenação de R$15.000,00 ao reclamante-cliente, sendo R$10.000,00 será depositado (sic) na conta do INSS a título de verbas previdenciárias e R$5.000,00 dados ao reclamante-cliente a título de indenização e ocorrendo a aplicação do percentual de 30% sobre as verbas previdenciárias, o advogado contratado por receber R$4.500,00 de honorários advocatícios?

É o relatório. Passo ao parecer.

PARECER – Conheço da consulta, pois envolve dúvidas em tese sobre ética profissional.

O extenso preâmbulo da consulta resulta em duas indagações do consulente:

a)     Se o advogado poderá cobrar do seu cliente seus honorários contratados na porcentagem de 30%, valor este que incide sobre o total da condenação, sendo esta porcentagem incidente sobre o valor recolhido e pertencente à previdência social;

b)     A segunda indagação são cálculos matemáticos exemplificativos da dúvida acima, pela qual o INSS teria para si o valor de R$10.000,00, o reclamante R$ 5.000,00 e o advogado 30% sobre os R$15.000,00, ou seja, R$4.500.00.

Em primeiro lugar, há uma obscuridade na consulta no que diz respeito ao fato de que “o valor parcial da condenação de R$10.000,00 estaria a favor do INSS, sendo que os 5 mil restantes seriam quase em sua integridade em favor do patrono do reclamante, já que lhe seriam devidos 30% do valor total da condenação e, portanto, R$4.500,00, descontados logicamente dos R$5.000,00 que não estavam a favor do INSS” (fls.03, primeiro parágrafo).

Outra obscuridade está no item 2 das fls. 04, onde o consulente indaga: “dando como exemplo a situação já exposta: houve a condenação de R$15.000,00 ao reclamante-cliente sendo R$10.000,00 depositados na conta do INSS a título de verbas previdenciárias e R$5.000,00 dados ao reclamante-cliente a título de indenização e ocorrendo a aplicação de 30% sobre as verbas previdenciárias, o advogado contratado pode receber R$4.500,00 de honorários advocatícios”?

Mesmo com estas obscuridades, passo a responder a consulta com os elementos de que disponho.

Pelo que este relator pode observar, consta na consulta a indagação se o advogado de um reclamante cliente obtiver um ganho na Justiça do Trabalho, se seus honorários incidem sobre o total da condenação e ainda sobre o montante que a reclamada deverá recolher a título previdenciário da verba patronal.

Sobre tal verba patronal previdenciária, o advogado não tem qualquer direito de fazer incidir seus honorários contratados formalmente, pois o advogado em uma reclamação trabalhista tem a receber o valor correspondente de até 30% do que o reclamante auferiu de modo bruto, (na forma e proporção constantes em contrato firmado) independentemente dos descontos ocorridos, tese indiscutível após o advento da Nova Tabela de Honorários Advocatícios, aprovada na reunião do E. Conselho Seccional de 21.3.2005), atualizada em janeiro de 2008 pelo IGPM-FGV (acumulado 2007), conforme item 9 da Tabela de Honorários alterado o item "Advocacia Extrajudicial".

Advocacia Trabalhista

78 – RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS:

a) patrocínio do reclamante: 20% a 30% sobre o valor bruto da condenação ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e previdenciários, mínimo: R$ 466,53.

b) patrocínio do reclamado: 20% a 30% sobre o proveito econômico, mínimo R$ 1.698,53.

A Emenda Constitucional nº. 45/04, responsável pela reforma da Previdência, manteve o disposto na EC nº. 20/1998 e incluiu o inciso VIII ao artigo 114 da Carta Magna, permanecendo, nas competências da Justiça do Trabalho, o processo e a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

Dessa forma, após a prolação da sentença trabalhista que reconheça a existência de vínculo empregatício, deverá ser determinado ao empregador o imediato registro em carteira de trabalho e previdência social do empregado.

A Lei n 8.212/91, que dispôs sobre a organização da Seguridade Social, define:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

A execução do crédito previdenciário, nos autos da ação trabalhista, traz conseqüências benéficas para o trabalhador, uma vez que o recolhimento das contribuições previdenciárias gera o correlato direito ao futuro gozo de benefício previdenciário.

Normas a serem observadas:

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limitam-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº. 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº. 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº. 01/1996. (ex-Ojs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº. 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-Ojs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

Ressalto em negrito que “Os recolhimentos previdenciários que” o empregador terá que proceder não poderão entrar em nenhum cálculo de porcentagem de honorários do advogado contratado para com seu cliente, pois seria obrigação do empregador assim proceder em face da existência de verbas de natureza salarial e, desta forma, incidentes de débito previdenciários. Não tem o advogado qualquer direito sobre estes recolhimentos obrigatórios do empregador, sejam presentes ou futuros. (destaco novamente em negrito)

Assim sendo, o advogado deverá receber o que ficou contratado com seu cliente, na ordem de até 30% do valor bruto por ele auferido, porcentagem esta calculada sobre o valor total que a reclamada foi condenada, sem descontos, na forma da Tabela de Honorários.

Nosso tribunal Deontológico tem várias decisões que vertem no caminho que o consulente duvidosamente está percorrendo:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – HONORÁRIOS CONTRATUAIS E OS DA SUCUMBÊNCIA – LIMITES ÉTICOS PARA A FIXAÇÃO DOS PERCENTUAIS – BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – PAGAMENTO DE HONORÁRIOS EM CASO DE ACORDO – REEMBOLSO DE DESPESAS. I – O percentual de 30% sobre o ganho econômico do cliente, acrescido da sucumbência, cobrado nas ações cíveis é imoderado e constitui conduta antiética por ferir os princípios da moderação e da proporcionalidade. Não é o caso das reclamações trabalhistas, das ações previdenciárias e das relativas a acidentes do trabalho em que o percentual pode ser de até 30% por se tratar de advocacia de risco e não haver sucumbência. Nos casos em que houver sucumbência, a soma dos dois não deve ultrapassar a vantagem obtida pelo cliente, face à vedação contida no artigo 38 do CED. II – Quando concedidos os benefícios da justiça gratuita pode o advogado cobrar honorários do cliente, e havendo sucumbência, a mesma pertence ao advogado. A sucumbência não exclui os contratuais, mas a soma dos dois não deve ultrapassar a vantagem obtida pelo cliente, face à vedação contida no artigo 38 do CED. III – Não é nada ético e constitui infração disciplinar o advogado entender-se diretamente com a parte contrária. Por conseguinte, o advogado deve fazer parte do acordo e dele participarem como um dos atores e interlocutor do seu cliente. Assim, na montagem do acordo, o advogado também pode transigir em seus honorários. Em caso de acordo, quando a parte paga os honorários do advogado ex adverso, os honorários assim recebidos compensam os contratuais quando houver estipulação neste sentido expressamente acertada com o cliente. Se no contrato não houver estipulação expressa de compensação, a soma dos dois não deve ultrapassar a vantagem obtida pelo cliente, face à vedação contida no artigo 38 do CED. IV – A forma de resgate dos encargos gerais e despesas com a condução do processo devem ser feitas mediante reembolso dos valores efetivamente gastos, com detalhada prestação de contas e a exibição dos comprovantes das despesas cobradas, se o cliente assim o exigir. Precedentes Processos E-1. 544/97, E-1. 771/98, E-2. 187/00, E-2. 199/00, E-2. 230/00, E-2. 639/02, E-2. 990/2004, E-3. 312/2006 e E-3. 558/07. Proc. E-3. 758/2009 – v.u., em 21/05/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BASE DE CÁLCULO SOBRE AS PARCELAS DE PRESTAÇÃO CONTINUADA DEFERIDAS NA SENTENÇA – COMPENSAÇÃO – LIMITES ÉTICOS PARA A FIXAÇÃO DOS PERCENTUAIS. Os princípios da moderação e da proporcionalidade mandam que a base de cálculo para a incidência de honorários sobre as parcelas de prestação continuada, quando deferidas na sentença, deva ser sobre os valores vencidos até a prolação da sentença, mais 12 parcelas vincendas. A compensação, como forma de quitação prevista no art. 368 do Código Civil, no caso de honorários advocatícios deve respeitar a determinação do art. 35, § 2º, do CED, só se realizando se for previamente acordada com o cliente e prevista no contrato de honorários. O percentual de 30% sobre o ganho econômico do cliente, acrescido da sucumbência, cobrado nas ações cíveis é imoderado e constitui conduta antiética por ferir os princípios da moderação e da proporcionalidade. Não é o caso das reclamações trabalhistas, das ações previdenciárias e das relativas a acidentes do trabalho em que o percentual pode ser de até 30% por se tratar de advocacia de risco e não haver sucumbência. Nos casos em que houver sucumbência, a soma dos dois não deve ultrapassar a vantagem obtida pelo cliente, face a vedação contida no artigo 38 do CED. Precedentes Processos E-1.544/97, E-1.771/98, E-2.187/00, E-2.199/00, E-2.230/00, E-2.639/02, E-2.990/2004, E-3.312/2006,e E-3.558/07. Proc. E-3.769/2009 – v.u., em 18/06/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS – PERCENTUAL APLICÁVEL – INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E FGTS – NOVA TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB/SP – PREVISÃO LEGAL – POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO À NECESSIDADE DE CONTRATO ESCRITO – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ÉTICOS DA MODERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. Conquanto a Tabela de Honorários Advocatícios anterior fixasse o patrocínio do reclamante, na modalidade “ad exitum”, no montante variável de 20% a 30% sobre o valor do litígio, a atual, vigorante desde 1 de janeiro de 2006, fixa os mesmos percentuais “... sobre o valor bruto da condenação ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e previdenciários”. Tal previsão legal está inspirada na jurisprudência dominante deste Tribunal Deontológico, a qual, inclusive, evidencia a necessidade do Contrato de Honorários expresso, para que se evitem os previsíveis questionamentos futuros. Quanto à incidência sobre o FGTS, haverá incidência sobre a multa e sobre o valor dos depósitos, quando tais valores fizerem parte da condenação e liquidação da sentença. Quaisquer que sejam as hipóteses, os princípios éticos da moderação e proporcionalidade deverão ser observados. Inteligência dos artigos 36 e correlatos do Código de Ética, artigos 22 e seguintes do Estatuto da OAB, tópico 78 da Tabela de Honorários da OAB/SP, processo E- 3.530/2007, E- 2.230/00, E- 2.187/00 deste Tribunal de Ética. Proc. E-3.699/2008 – v.u., em 11/12/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev.ª Dr.ª MARCIA DUTRA LOPES MATRONE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

Era o que tinha a relatar me submetendo ao crivo dos demais Conselheiros.