E-3.895/2010


EMENTA 02 - EXERCÍCIO PROFISSIONAL - PATROCÍNIO DE AÇÕES CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL QUE REMUNEROU O ADVOGADO - IMPEDIMENTO ÉTICO POR DOIS ANOS E OBSERVÂNCIA -AD ETERNUM- DO SIGILO PROFISSIONAL - IMPEDIMENTO E OBRIGAÇÃO QUE NÃO SE ESTENDEM À SOCIEDADE DE ADVOGADOS - PROIBIÇÃO, DO SÓCIO IMPEDIDO, DE ATUAR OU MESMO CONSTAR DO INSTRUMENTO DE MANDATO OUTORGADO PELO CLIENTE QUE LHE CAUSA O IMPEDIMENTO.

Regida a relação advogado-cliente e a representação pela outorga individual do mandato, e não pelo contrato de honorários com sociedade de advogados (art. 15 do CED), o impedimento pessoal de um dos sócios para advogar contra o ex-empregador e a obrigação de preservar o sigilo profissional não se transmitem aos demais sócios e integrantes da sociedade de advogados de que faz parte, desde que, mesmo (e principalmente) no caso de sociedade com apenas dois sócios, o advogado impedido, pelo prazo de dois anos, não atue na causa de interesse do ex-empregador e não figure no respectivo instrumento de mandato. Precedentes: E-3.697/08; 3.630/08; E-3.660/08; e E-3.605/08. Proc. E-3.895/2010 - v.u., em 19/08/2010, do parecer e ementa nº 01 do Relator Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO, com referência ao impedimento do advogado para atuar contra sua ex-empregadora e por maioria, aprovados parecer e ementa nº 02 do voto parcialmente divergente do julgador Dr. GILBERTO GIUSTI, com referência ao impedimento não abranger os demais sócios da sociedade de advogados, Rev. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - O Dr. (...), consulta este Tribunal Deontológico a respeito da seguinte dúvida de natureza ética

“Atualmente sou um dos titulares de uma sociedade de advogados, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, sob o nº (...).

Entre os clientes atuais do Escritório há titulares de direitos a serem opostos contra uma empresa pública da qual fui empregado por 17 anos, embora não detenha e nunca detive informações reservadas ou confidenciais dessa empresa.

Indago, portanto, se há óbice de natureza ética que me impeça de advogar pelo Escritório contra a ex-empregadora, ou mesmo prazo de carência que me afete?

Por outro lado, o Escritório estaria sujeito a eventual impedimento pessoal meu?”.

Buscando mais alguns subsídios para responder à questão, entrei em contato telefônico com o consulente que gentilmente esclareceu que exercia o cargo de Procurador no Departamento Jurídico da (...), empresa pública federal, tendo sido exonerado, em razão de aposentadoria, em 16.11.2009.

Também, através de consulta feita pela Secretaria do TED-1 à Comissão das Sociedades de Advogados, fui informado que o Dr. (...) e Dra. (...), são os sócios da “(...) Sociedade de Advogados”, registrada nesta Seccional sob o nº (...), desde 05.03.2010.  

Este o relatório.

PARECER - Como se pode verificar com meridiana clareza, a questão se refere à atuação ética do consulente, que afastou-se da advocacia para exercer cargo de procurador em empresa pública federal e agora, retornando à advocacia particular, pretende, com a presente, seja-lhe esclarecido se pode imediatamente advogar contra o ex-empregador ou se existe prazo de carência, também conhecido por quarentena, a que estaria sujeito, para fazê-lo.

É entendimento pacífico deste Tribunal, ao enfrentar tal questão, seja no âmbito federal, estadual ou municipal, que o advogado que assume função pública e posteriormente dela se afasta, deve guardar o lapso temporal de 2 (dois) anos para advogar contra sua ex-empregadora e, mesmo após esse período deve, para sempre “....resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas”, pois esta é a inteligência da parte final do artigo 19 do Código de Ética Profissional.

Não importa de que forma foi exercida a função, se com maior ou menor proeminência, ou que tipos de segredos foram confiados ao advogado, pois inexiste tal mensuração para aplicação da quarentena, até porque o sigilo profissional não é composto só de informações confidenciais, mas de tudo que lhe chegue ao conhecimento em decorrência do exercício profissional.

E, por que o lapso de 2 (dois) anos ? Nesse aspecto, não poderia deixar de trazer à colação voto proferido pelo culto Dr. Luiz Antonio Gambelli, revisado pelo não menos culto Dr. Fábio Kalil Vilela Leite, no Processo nº E-2629/2002, que trazendo ensinamentos do Dr. João Teixeira Grande, experiente e brilhante membro do nosso Tribunal, esclareceu de vez a questão ao dispor :

“Custei a entender a questão dos dois anos. Teria algo a ver com prescrição do direito de ação. Então por que dois e não um, cinco ou até vinte anos ? Foi na leitura atenta do relatório da ementa de processo já mencionado, de lavra do iluminado conselheiro Dr. João Teixeira Grande, que entendi, aceitei e compreendi a dimensão deste conteúdo ético e moral, o qual peço vênia para copiar : 'O advogado conhece segredos que as pessoas só revelam a outras de estrita confiança, seguras de que o sigilo será preservado. São questões pessoais, de família, de empresa, de Estado, mas todas de interesse restrito, só reveladas aos eleitos. Por razões da moral profissional, deve impor a si mesmo conduta que lhe mantenha o espírito tranqüilo, porque será sempre responsável pela confiança que nele foi depositada em um só instante de confidência. Como forma de libertá-lo parcialmente, não da fidelidade e do sigilo, mas do impedimento de advogar contra pessoa para quem prestou serviços, este Sodalício tem aconselhado o prazo de dois anos desde o fim do último mandato, de forma a não caracterizar conduta antiética. O mais correto seria, em verdade, jamais advogar contra o que lhe confiou particularidades da vida. O mínimo de dois anos terá força de, pelo menos, dar tempo à reflexão para uma decisão amadurecida'”.

O mesmo prazo de 2 (dois) anos foi fixado pela Resolução nº. 16/1998, que trata do caso de advogados que se desligam de escritórios de advocacia ou sociedade de advogados, para patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios ou sociedades.

Como se viu, o impedimento pelo prazo de dois anos, para o caso dos advogados que assumem funções públicas, como também para os que exercem funções em entidades privadas e ainda em escritórios ou sociedade de advogados, para patrocinarem causas contra quem os remunerava, visa primordialmente preservar a ética, evitando que ocorra a concorrência desleal, a captação de clientela e o ferimento do sigilo profissional.  

Finalmente, para os atos jurídicos específicos em que tenha colaborado, orientado e conhecido em consulta, o impedimento é eterno, nos termos da disposição contida na primeira parte do artigo 20 do Código de Ética Profissional.

Assim, deve o consulente abster-se de patrocinar causas contra a (...), pelo prazo de 2 (dois) anos, contados a partir da data de sua exoneração, ou seja, 16.11.2009, data do desligamento que informou em contato telefônico, bem como abster-se eternamente do patrocínio quando a ação envolver atos jurídicos específicos em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta.

Com relação à possibilidade de patrocínio de ações contra sua ex-empregadora pelo Escritório – Sociedade de Advogados, de que faz parte, também entendo como inviável durante o prazo da quarentena, na medida em que a novel Sociedade, registrada em 05.03.2010, é constituída somente por dois advogados (cf. fl. 05), e sua participação ou de seu sócio remanescente em eventual ação, não resolve a questão ética. 

Segundo ensinamento do mestre RUY DE AZEVEDO SODRÉ, que foi um dos artífices da revogada Lei nº 4.215/63 (antigo Estatuto da OAB), onde primeiramente foi introduzida a possibilidade de criação das sociedades de advogados no País, e cujos princípios foram repetidos e aperfeiçoados no presente estatuto, tratando da matéria, dispôs :

“Há ainda, uma circunstância que pode ocorrer, e que contraria, também o espírito que deve integrar a sociedade. É o de prestar serviços a cliente, em matéria abrangida por impedimento que atinja a um ou mais sócios. Deve, portanto, ser vedada à sociedade a prestação de serviços, ainda que por intermédio de sócio sem impedimento, em matérias abrangidas pelos impedimentos que atinjam os demais sócios” (A ÉTICA PROFISSIONAL E O ESTATUTO DA ADVOCACIA – TIRAGEM ESPECIAL DA AASP – LTr – PÁG. 476).

Já sob a égide da Lei nº 8.906/1994, o entendimento é corroborado por GISELA GONDIM RAMOS, uma das mais brilhantes comentaristas do Estatuto que em sua obra ESTATUTO DA ADVOCACIA – COMENTÁRIOS E JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA, 4ª edição, Ed. OAB-SC, página 340, comentando o ensinamento do mestre, acrescenta :

“Caso algum dos sócios que integre a sociedade possua impedimentos para determinados atos, este atinge os demais sócios não impedidos.

A justificativa é óbvia, e sua razões lógicas. Não fosse assim, estar-se-ia dando campo à fraude, já que impedido de exercer determinados atos da advocacia, qualquer inscrito poderia valer-se da constituição de uma sociedade para fazê-lo por interpostas pessoas o que contraria flagrantemente o espírito que norteou a instituição das sociedades de advogados”.

Assim, em razão dos ensinamentos acima emanados, a conclusão e a de que se um dos membros componentes de uma Sociedade de Advogados, encontrar-se impedido de prestar determinados serviços a um cliente, este impedimento abrange os demais sócios que a compõem. Portanto, deverão também obedecer a quarentena imposta a um de seus membros de advogar contra sua ex-empregadora.

Este o parecer que submetemos aos nossos pares.

 

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. GILBERTO GIUSTI

 

PARECER - Em que pese o brilhantismo com que andou o I. Relator ao proferir seu voto, ousamos, muito respeitosamente, discordar parcialmente da conclusão do parecer, especificamente no que toca ao entendimento manifestado de que, caso algum dos sócios que integre a sociedade possua impedimento pessoal para praticar determinados atos ou para atuar contra determinado cliente, tal impedimento estender-se-ia automaticamente aos demais sócios não impedidos originalmente. 

Não nos parece, com todo acatamento, que se possa impor tal limitação à atuação dos sócios do advogado integrante da sociedade que tenha impedimento pessoal de praticar certos atos ou de atuar contra certos clientes, o que vem, inclusive, sendo enfatizado por este Tribunal de Ética em recentes julgados colacionados a seguir (sem ênfase nos originais):

517ª SESSÃO DE 11 DE DEZEMBRO DE 2008

CONFLITO DE INTERESSES ENTRE SEUS CONSTITUINTES, SÓCIOS DA CLIENTE PESSOA JURÍDICA – POSSIBILIDADE DE PATROCÍNIO PELA SOCIEDADE DE ADVOGADOS DESDE QUE, COM A DEVIDA PRUDÊNCIA E DISCERNIMENTO, OPTE POR UMA DAS PARTES E RENUNCIE AOS DEMAIS MANDATOS – OBRIGAÇÃO PERPÉTUA DO SIGILO POR PARTE DOS SÓCIOS DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS NOS ASSUNTOS QUE PARTICIPARAM DURANTE O CUMPRIMENTO DO MANDATO – IMPEDIMENTO DESSES SÓCIOS DE PATROCINAR CAUSAS CONTRA ATO OU CONTRATO QUE ELABORARAM OU SOBRE O QUAL OPINARAM PARA OS SÓCIOS DISSIDENTES DA CLIENTE, PESSOA JURÍDICA – IMPEDIMENTO QUE ATINGE ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE OS SÓCIOS DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, NÃO EXTENSIVO À SOCIEDADE DE ADVOGADOS.
Pode a consulente, sociedade de advogados, optar por um dos clientes caso sobrevenha um conflito entre as partes, conforme art. 18 do CED. Obrigada a manter sigilo absoluto e perpétuo no tocante aos assuntos que teve conhecimento enquanto existia o mandato, sob pena de responder por infração ética. Ficam os sócios da sociedade de advogados impedidos, sem limite temporal, de patrocinar causas contra ato ou contrato que elaboraram ou sobre o qual opinaram durante a atuação para os sócios dissidentes, impedimento este que não é extensivo à sociedade de advogados a que pertencem. Precedentes E-3262/05, E-3428/07 e E-3660/08.

Proc. E-3.697/2008 – v.u., em 11/12/2008, do parecer e ementa do Rel.ª Dr.ª MARCIA DUTRA LOPES MATRONE – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

511ª SESSÃO DE 19 DE JUNHO DE 2008

PATROCÍNIO CONTRA EX-CLIENTE – IMPEDIMENTO ÉTICO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO LAPSO TEMPORAL DE DOIS ANOS – VEDAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA OS DEMAIS INTEGRANTES DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, QUE NÃO TENHAM ATUADO EM RELAÇÃO A EX-CLIENTE DO CONSULENTE – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 15, 19 e 25 DO CED, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO TED-I.
Regida a relação advogado-cliente e a representação pela outorga individual do mandato, e não pelo contrato de honorários com sociedade de advogados (art. 15 do CED), não haverá impedimento ético dos seus integrantes para advogar contra pessoa com a qual sequer mantiveram vínculo. Apenas em relação ao advogado do ex-cliente impõe-se o impedimento ético (denominado “quarentena”, por dois anos), assim como a observância "ad eternum" do sigilo profissional, à luz da interpretação de há muito conferida por este Sodalício ao disposto nos artigos 19 e 25 do CED, consolidada no Proc. E-3481/2007. Em conseqüência, de rigor que o nome do Consulente não venha a figurar, na referida causa, no instrumento de procuração outorgado pelo (...) nem nos papéis timbrados da sociedade de advogados.

Proc. E-3.630/2008 - v.m., em 19/06/2008, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, contra o voto do Rel. Dr. DIÓGENES MADEU – Rev. Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

Há algum tempo, portanto, tem entendido este Tribunal de Ética que o impedimento é personalíssimo ao advogado, sendo plenamente possível que a sociedade de advogados que este integra atue contra aquele determinado cliente, desde que o causídico impedido não se envolva -- sob nenhuma circunstância ou hipótese -- na causa. Não está, portanto, a sociedade de advogados necessariamente sujeita à quarentena ou ao impedimento ad eternum impostos em caráter pessoal ao causídico que dela é sócio.

Nada obstante, é de se louvar enormemente – como não poderia deixar de ser – a preocupação do I. Relator com possíveis fraudes que possam ser cometidas em arrepio aos deveres éticos que tão bem foram expostos e assegurados no parecer. Nesse sentido, inclusive, de forma a corroborar seu entendimento, traz o I. Relator trecho de obra da eminente GISELA GONDIM RAMOS, para quem o impedimento não estendido aos demais sócios daria “campo à fraude, já que impedido de exercer determinados atos da advocacia, qualquer inscrito poderia valer-se da constituição de uma sociedade para fazê-lo por interpostas pessoas o que contraria flagrantemente o espírito que norteou a instituição das sociedades de advogados” (Estatuto da Advocacia – Comentários e Jurisprudência Selecionada, 4ª edição, p. 340).

Não obstante se tratar de uma preocupação nitidamente válida, não pode este Tribunal, com o devido respeito, proibir o uso, com medo do abuso. Limitar a atuação dos sócios em situação como a que ora se analisa seria simplesmente presumir a má-fé (rectius: presumir a fraude) do advogado e de seus sócios, o que configuraria uma razão de decidir distorcida por parte dos nobres julgadores.

Este Tribunal Arbitral, aliás, já firmou impecável entendimento a esse respeito, asseverando firmemente que a limitação em comento não abrange os demais integrantes da sociedade de advogados, e que a fraude deverá ser coibida de forma única e exclusiva por meio de condutas repressivas específicas, cuja pertinência e aplicabilidade deverão ser avaliadas caso a caso. Confira-se (sem ênfase nos originais):

514ª SESSÃO DE 18 DE SETEMBRO DE 2008

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – SOCIEDADE DE ADVOGADOS – EXTENSÃO, TRANSMISSÃO OU CONTAMINAÇÃO DO IMPEDIMENTO E JUBILAÇÃO POR DOIS ANOS PARA ADVOGAR CONTRA EX-CLIENTE.
Como regra geral, as normas restritivas ao exercício profissional devem ser interpretadas segundo as regras da hermenêutica, de modo restrito, não se admitindo aplicação analógica ou extensiva. De igual modo e como regra geral os impedimentos não se transmitem. A extensão do impedimento depende de circunstâncias específicas de cada caso concreto porque a fraude não se presume. Dessa forma, em tese e via de regra, o impedimento de um advogado relativo a ex-cliente não é extensivo a seus parentes, agregados ou sócios da mesma sociedade de advogados. O entendimento acima deixa de prevalecer sempre que quaisquer circunstâncias, ainda que provadas por indícios, a serem verificadas pelas Turmas Disciplinares em cada caso concreto, demonstrarem que advogados ou sociedades de advogados, seja de que porte forem, se utilizam do princípio geral, acima enunciado apenas em tese, para burlar as regras que estatuem impedimentos.

Proc. E-3.660/2008 – v.u., em 18/09/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev.ª Dr.ª BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

511ª SESSÃO DE 19 DE JUNHO DE 2008

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOGADO EMPREGADO E POSTERIORMENTE ASSOCIADO À SOCIEDADE DE ADVOGADOS – IMPEDIMENTO – LAPSO DE 2 (DOIS) ANOS PARA ADVOGAR CONTRA EX-CLIENTE OU EMPREGADOR – SOCIEDADE DE ADVOGADOS – EXTENSÃO DO IMPEDIMENTO À SOCIEDADE E DEMAIS SÓCIOS, ASSOCIADOS, EMPREGADOS E PRESTADORES DE SERVIÇOS – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – CAUTELAS A SEREM ADOTADAS. EMENTA Nº 02.
O impedimento do advogado de advogar contra ex-cliente, em princípio, não alcança a sociedade de que faça parte, nem os demais sócios, associados e empregados, desde que haja, conforme constante das proposições elencadas, previsões neste sentido no contrato social. Todavia, o advogado impedido não poderá ter, como já decidiu o TED I, “seu nome na procuração, nem no contrato de prestação de serviços e nos impressos da sociedade, devendo, enfim, estar totalmente alheio às relações costumeiras entre cliente e advogado na lide diária, nas causas que houver impedimento, sob pena de infringir os ditames ético-estatutários”. O impedimento não atinge os demais sócios na hipótese destes atuarem isoladamente, fora do âmbito da sociedade, sem o advogado impedido, desde que o contrato social respectivo assim o permita. Para não incidirem em infração ética, os demais sócios, associados, empregados e prestadores de serviços não impedidos não podem, em hipótese alguma, valer-se do cargo do sócio impedido para captar causas e clientes, nem tampouco se prestarem a permitir que o advogado impedido atue de forma oculta. Casos concretos, em que se prove, ainda que por indícios, a utilização desse princípio enunciado em tese para fraudar a regra do impedimento, poderão caracterizar infrações éticas a serem apuradas perante as Turmas Disciplinares. Precedentes do TED I processos E-3.035/2004 e E-2.790/03.

Proc. E-3.605/2008 – v.u., em 19/06/2008, do parecer e ementa nº 1 do relator Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, com declaração de voto convergente e ementa nº 2 do julgador, Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

Destarte, não nos parece, com a devida consideração, que cabe a este Tribunal de Ética tentar aferir qual será a conduta adotada por alguns poucos mal-intencionados, e, assim, restringir a atuação de todos. Essa avaliação, como bem se ressaltou nos julgados acima transcritos, caberá às Turmas Disciplinares, quando diante de um caso específico de transgressão aos princípios éticos aos quais tão magistralmente busca o I. Relator assegurar cumprimento.

Não se pode, ressaltamos, tomar a exceção para fazer a regra. Se assim fizéssemos, o Direito estaria fadado a normas elaboradas em ignorância aos fatos que efetivamente deram ensejo à sua criação.

Por fim, cabe lembrar que o que cabe a este Tribunal de Ética é prezar pela correta aplicação do Estatuto da Advocacia, do Código de Ética e Disciplina e demais normas aplicáveis, o que ora se faz, indicando qual a conduta ética a ser seguida, bem como reprimindo toda e qualquer prática transgressora de tal comportamento devido. Entendemos não ser possível que este Tribunal ultrapasse essa sua competência, partindo para a atuação repressiva (vedando o uso, por receio do mal-uso), ao invés de exercer função de orientação – a qual lhe é legitimamente confiada, conforme previsão dos artigos 49 e 50 do Código de Ética e Disciplina.

Nesse sentido, cabe a este Tribunal, sim, reforçar o extremo cuidado que os advogados devem ter, em especial no caso em tela, em que a sociedade é composta por apenas dois profissionais, para que o advogado impedido não atue, sob hipótese alguma, direta ou indiretamente, no interesse do cliente que lhe causa o impedimento pelos dois anos de “quarentena”. Nesse sentido, não pode o nome do sócio impedido constar na procuração outorgada pelo cliente (artigo 15 do CED), não pode o sócio impedido participar da contratação de honorários com esse, assim como deve se abster de participar de reuniões com esse cliente e de conhecer sua correspondência (artigo 27 do CED).

Em suma, nosso voto é no sentido de que a o impedimento pessoal do advogado de atuar em nome de certo cliente – seja de forma temporária (quarentena de dois anos) ou permanente – não se transmite aos integrantes de sua sociedade de advogados, desde que seguramente respeitado o sigilo profissional, cabendo unicamente às Turmas Disciplinares o dever de coibir condutas tópicas em que se comprove fraude à correta aplicação da Lei.

Este é o nosso Voto Parcialmente Divergente, smj.