E-3.927 - EMENTA 01


INCOMPATILIDADES E IMPEDIMENTOS – CONCEITOS BALIZADORES DE RESTRIÇÃO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL – EXEGESE DO ARTIGO 28 DO ESTATUTO – ÓRGÃOS DE DEFESA AO CONSUMIDOR – DÚVIDAS DEONTOLÓGICAS E NÃO PEDIDO DE INSCRIÇÃO – COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ÉTICA – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE DE PROFISSÃO – LEGALIDADE DO PODER DE EXAME PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.

O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1 - o que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2 – é relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso a instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3 – cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade; 4 –  Em qualquer das situações acima, que não esgotam o tema, face a amplitude das situações práticas que se apresentam no dia a dia, caberá a OAB deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo os pressupostos existentes retro mencionados. Tem-se como elementos chave dois conceitos interligados: “poder de decisão” e “interesse de terceiros”. A incompatibilidade é incontornável nas hipóteses, mesmo em tese, de fatores como a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela, angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Este agir, antes de restringir, procura garantir a todos igualdade de oportunidades no mercado de trabalho, sem aviltar a dignidade do advogado. Exegese do art. 27, 28 e 30 do Estatuto, art. 5 e 22 da Constituição Federal, Precedentes Processos 2.982/04, 2.542/02 entre outros deste Tribunal Deontológico. Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Foi-nos apresentado questionamento acerca das “... condições que geram incompatibilidade ou impedimento...”, àqueles inscritos nos quadros da OAB e, ao mesmo tempo, “... exercente de atividades junto ao órgão de defesa do consumidor, seja em qualquer âmbito federativo.”

Sustentando tese de haver no Tribunal “entendimentos diferenciados” sobre o tema, transcreve duas ementas, sendo uma do Dr. Armando Rovai, revisado pelo Dr. Benedito Édison Trama e outra, dess

e ano de 2010, de lavra do Dr. João Luiz Lopes, com nossa revisão, respectivamente processos nº 3.799/2009 e nº 3.848/2010.

Alegando controvérsia, crê seja “necessário aprofundar” o assunto, apresentando os seguintes questionamentos:

“- pode o indivíduo advogado exercer o cargo em função de concurso público a que se submeteu;

- pode ser concursado à Procuradoria do Município, em que há mero impedimento para o exercício da advocacia e, sendo designado por ato próprio do chefe do executivo, passar a ter vinculação com o órgão de defesa do consumidor;

- pode exercer o cargo no órgão de defesa do consumidor por comissionamento (cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração);

- pode ser funcionário de empresa terceirizada de prestação de serviços (exemplo dos poupa-tempos);

Portanto mais dúvida a ser esclarecida: em qual dessas situações haveria incompatibilidade ou impedimento?”

Ainda arremata indagando ser possível que a “... mera possibilidade/potencialidade de captação de clientela determinar a restrição de direitos?”

Ao final, estendendo a longa consulta, indaga quanto as providências administrativas do advogado impedido/incompatível deve tomar perante a Ordem e se a incidência de suspensão da inscrição implica em impossibilidade para que continue sendo sócio ou passe a integrar Sociedade de Advogado.

Declarando entender que as restrições dizem respeito à “... limitação ao exercício de profissão, direito constitucionalmente assegurado”, requer culminando, uniformização dos entendimentos acerca do alcance das limitações suscitadas.

Este o relatório.

 

PARECER - Antes de abordar o mérito cabe justificar o conhecimento da consulta pois “prima facie” poder-se-ia remetê-la à Comissão de Seleção face competência inserida no art.63 do Regimento Interno da OAB.

Entretanto, na letra “a” deste temos que caberá privativamente, à Comissão “estudar e dar parecer sobre pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários, examinando e verificando o preenchimento dos requisitos legais”.

Ora, na espécie inexiste pedido de inscrição, mas sim de esclarecimento sobre questão deontológica.

Assim, com fulcro no art. 3º e correlatos do Regimento Interno deste Sodalício, bem como na Circular nº 6/2005 do Ex-Presidente deste Tribunal, Dr. João Teixeira Grande, conheço da consulta.

Com a vênia devida, diferentemente do alegado pelo Consulente, entendemos não haver conflito entre as ementas colacionadas por ele e trazidas aos autos.

Como dito tivemos o privilégio de ser revisor do experiente e esmerado Dr. João Luiz Lopes, o qual inclusive honrou-nos ao indicar como precedente o parecer proferido no processo 2.982/2004 quanto incompatibilidade de Diretor Executivo do PROCON.

Naquele estudo muito bem revisado pelo festejado Dr. Guilherme Florindo Figueiredo, tivemos oportunidade de, conforme deseja o Consultante, aprofundar os conceitos balizadores das incompatibilidades e impedimentos, perfilando os argumentos ora repetidos pois mesmo diante de criticas aqui e acolá, como na espécie, mesmo procurando reavaliar a tese esposada, nos encorajamos a mantê-la, inclusive com maior convicção na crença que os limites impostos valorizam o Advogado e a Advocacia.

Assim, a incompatibilidade, prevista nos artigos 27, 28 e 29 do Estatuto, implica na proibição total de advogar, mesmo em causas próprias, no foro judicial ou extrajudicial, enquanto perdurar o exercício no cargo ou função elencado na lei como incompatível.

Dentre as hipóteses existentes temos a do inciso III, do artigo 28 relativa aos “ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”. (grifo nosso)

Na espécie temos uma Fundação Pública das mais importantes existentes no Brasil e de grande visibilidade pela sua relevante missão social que é o PROCON – órgão de Proteção e Defesa do Consumidor, vinculado à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo, a qual faz parte inclusive, no âmbito federal, do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

O PROCON foi instituído através da Lei Estadual 9.192, em 1995, sendo dotado pelo dispositivo com personalidade jurídica de direito público, com âmbito estadual, com autonomia técnica, administrativa e financeira, tendo como objetivo principal elaborar e executar a política estadual de proteção e defesa do consumidor, conforme art. 2º daquela.

Dentre seus principais objetivos, expressos no artigo 3º, dentre os 12 (doze) existentes ressaltamos: receber, analisar, encaminhar e acompanhar o andamento das reclamações, consultas, denúncias e sugestões de consumidores ou de entidades (inciso II), promover as medidas judiciais cabíveis ... (inciso V), representar aos poderes competentes e, em especial, ao Ministério Público ... (inciso VI), solicitar o concurso de órgãos ou entidades da administração direta ou indireta (inciso VII) e fiscalizar ... e aplicar as respectivas sanções (inciso XI).

Com pequenas variantes a organização do PROCON nas demais unidades da federação são iguais as do Estado de São Paulo.

Estabelecidas estas premissas extrínsecas, temos outras adstritas à normatização interna da Ordem.

Com efeito, ao interpretar o alcance do inciso III, do artigo 28 do Estatuto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Judiciário e a privativa da Ordem tem sido uníssona quanto a determinados pontos balizadores da incompatibilidade, a saber:

1 – o que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros;

2 – é relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso a instância superior e não àqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade;

4 – em qualquer das situações acima, que não esgotam o tema face a amplitude das situações práticas que se apresentam no dia a dia, caberá a OAB deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo os pressupostos existentes retromencionados tem-se como elementos chave dois conceitos interligados: “poder de decisão” e “interesse de terceiros”.

Na ótica constitucional a questão foi debatida no Recurso Extraordinário nº 199.088-1–CE, com a alegação de que o Estatuto, norma infraconstitucional, macularia o princípio da liberdade de exercício profissional, questionado pelo nobre Consulente, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que o art. 5º, XIII (liberdade de profissão), “deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI (condições para o exercício das profissões) da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública, assegurando assim à Ordem o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidades e impedimentos.

Em julgado datado de 16 de junho de 2003 e publicado em 18 de novembro p.p., o Órgão Especial do Conselho Federal da OAB julgou caso análogo conforme ementa colacionada:

“MEMBROS INTEGRANTES DE PROCON – AOS EXERCENTES DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO E QUE TENHAM PODER DE DECISÃO OU DELIBERATIVO É ATRIBUÍDA A INCOMPATIBILIDADE PARA A ADVOCACIA, EXCETO NA ADVOCACIA DO PRÓPRIO ÓRGÃO. AOS DEMAIS MEMBROS INTEGRANTES DO PROCON QUE NÃO ESTEJAM CONTEMPLADOS COM FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU QUE NÃO TENHAM PODER DE DECISÃO OU DELIBERATIVO IMPÕE-SE O IMPEDIMENTO PARA A ADVOCACIA. A PRÁTICA DE ATOS ADVOCATÍCIOS NAS SITUAÇÕES ACIMA DESCRITAS DE INCOMPATIBILIDADE E/OU IMPEDIMENTO ENSEJA, AINDA, A RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO EM INFRAÇÃO DISCIPLINAR.” (Relator Dr. João Carlos Oliveira Costa) CON – 0026/2002

Quanto a natureza e alcance dos impedimentos e incompatibilidades destaca-se as sábias lições do Conselheiro Federal Paulo Lobo, contida na já clássica obra Estatuto da Advocacia e da OAB, Ed. Saraiva, 2009, cujo estudo recomendamos, na qual, entre outros conceitos, destaca que a “... incompatibilidade  para  o  exercício da  advocacia tem fundamento ético e visa a evitar conflitos de interesses, que repercutem negativamente na reputação profissional...”.

Quanto ao impedimento, o Estatuto atual reproduz a previsão contida no Regulamento da OAB de 1931, limitando a vedação do exercício profissional à Fazenda Pública que remunera o servidor advogado, enquanto este mantiver vínculo funcional, sendo portanto mais simples e menos restritivo que o regramento anterior pois incluía todas as entidades vinculadas a Administração Pública.

Diferentemente de outros países, como, exemplificando, a França, onde o “advogado é só advogado”, aqui onde temos legiões de bacharéis, é possível cumular atividades, desde que observadas as restrições exteriorizadas nas denominadas incompatibilidades e impedimentos.

Neste contexto evidenciam-se dois fatores determinantes: a redução de independência e a possibilidade de captação de clientela.

A redução de independência caracteriza-se de duas formas: falta de liberdade de locomoção (independência reduzida), como, por exemplo, horário e permanência no serviço, subordinação a que está obrigado em função do cargo, obediência a hierarquia funcional, entre outras.

A captação de clientela pode ser decorrente, dentre outras hipóteses, do fato do cidadão acreditar que aquele advogado, face posição pública que ocupa, estabelecer situação de temor, de represália ou esperança de tratamento diferenciado.

A razão da incompatibilidade não é apenas resguardar a independência do advogado mas também assegurar a igualdade das partes, eliminando a vantagem oriunda da posição ocupada por uma delas.

Em acréscimo, eliminaria ou minimizaria a possibilidade do tráfico de influência na solução dos conflitos.

Interessante registrar que mesmo comportando o Estatuto anterior maior largueza de interpretação, o Conselho Federal da OAB em histórica decisão, proferida em 1968, publicada na Revista da OAB nº 3, ditou luzes quanto a necessidade daquela ao afirmar:

“O preceito geral do art. 83 do Estatuto da Ordem, contempla toda e qualquer atividade profissional que apresente as características ali previstas, além das especificamente mencionadas no art. 84 que, por sua tipicidade, foram peremptoriamente lembradas pelo legislador, como aquelas que pressupõem, de logo, a existência da incompatibilidade, pelo simples exercício da função. Para ela, a expressão “qualquer atividade”, usada no texto, admite o exame de caso a caso e ilide o entendimento dos que julgam que a lista do art. 84 exaure os casos de incompatibilidade, sendo o preceito do art. 83, apenas, uma definição a eles aplicável...”.

Como afirmado o Estatuto vigente elenca as atividades incompatíveis mas, s.m.j., cremos ser, mesmo assim, passível a interpretação dos dispositivos legais, embora tendo o hermenêuta menor liberdade.

Oportuno transcrever a seguinte ementa relativa ao art. 28 do Estatuto:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR OFICIAIS DA PROMOTORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - NOVO ENTENDIMENTO À LUZ DOS REGRAMENTOS ÉTICOS - EXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. O art. 28 do Estatuto, tal qual se encontra redigido, criou, ainda que não especificadamente, duas classes de servidores públicos, uma, já existente à época da elaboração da lei, constante do elenco, incompatíveis com o exercício da advocacia, e outra, decorrente de novos cargos e funções, criados após o advento da lei, conseqüentemente não constante daquele, inexistindo a incompatibilidade. Em observância aos princípios éticos e de justiça torna-se imperiosa a interpretação extensiva e histórica do dispositivo legal, por estar a incompatibilidade, incontornável, assentada em fatores determinantes, pelo menos em tese, como: a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela, angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Exegese de artigo 28 da Lei nº 8.906/94. Em qualquer hipótese, a competência exclusiva para a análise do exercício profissional da advocacia é unicamente da Ordem dos Advogados do Brasil. Proc.E-2.542/02-v.m. em 18/04/02 do voto divergente vencedor e ementa do Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, revisando entendimento anterior do TED-I, contra o voto do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA e do Rev. Dr. RICARDO GARRIDO JÚNIOR - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Assentadas tais premissas, deve o Consulente, tomando-a como passo inicial de pesquisa, buscar em nossos Julgados e no Ementário, respostas às suas perquirições caso entenda não terem sidas solucionadas a contento pois parte delas não trouxeram elementos suficientes para enfrentamento.

Resta ponderar ser a Comissão de Inscrição nos termos do art. 63 do Regimento Interno da OAB/SP o órgão competente para examinar pontualmente os pedidos de inscrições e “verificar o efetivo exercício profissional por parte dos inscritos, bem como os casos de impedimento, licenciamento ou cancelamento de inscrição” (letra c).

Tanto na incidência do impedimento, quanto no da incompatibilidade é dever do advogado de pronto comunicá-la à Ordem através de expediente direcionado a Presidência da Comissão de Seleção conforme preceitua o artigo 64 do citado Regimento Interno, lembrando poder a mesma recolher as carteiras e cédulas dos advogados e, em caso de recusa, promover as medidas cabíveis, inclusive de ordem judicial (art. 63, “h” e “i”).

Para concluir infere-se respondendo a derradeira questão, que o advogado que teve a inscrição suspensa por incompatibilidade temporária, nos termos do artigo 16 § 2º do Estatuto, pode permanecer na sociedade da qual faz parte, não alterando sua constituição, sendo obrigado a ter averbada a restrição no registro daquela perante a Comissão das Sociedades de Advogados. (art. 121, “a” do R.I. da OAB/SP), evidentemente sendo vedado o exercício da advocacia enquanto encontrar-se naquela situação.

Sendo a incompatibilidade permanente deve o advogado ser excluído da sociedade pois o artigo 16, “caput”, do Estatuto da OAB, veda a inclusão de “... sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar” (g.n).

Em diapasão ao citado dispositivo temos a Deliberação nº 7, da comissão retromencionada, datada de 9 de março de lavra do ilustre advogado Dr. Décio Policastro, onde pontifica que “... por absoluta incompatibilidade, não pode  ingressar  em  Sociedade de  Advogados,  quando  estiver impedido para prestar serviços de advocacia, nos termos do artigo 29 do Estatuto da Advocacia e da OAB”.

O artigo 10 do Provimento 112/2006 do Conselho Federal da OAB, normativo das Sociedades de Advogados dispõe sobre sistema de anotações dos atos inerentes a ela, inclusive das restrições dos sócios passíveis de registro para os fins de direito.

Até mesmo nas hipóteses de impedimento necessária a respectiva comunicação, agora não apenas a Comissão de Inscrição mas também à da Sociedades de Advogados.

Ainda que “prima facie” pareça hermética nossa normatização interna é ela o sustentáculo dos valores éticos norteadores da Advocacia, e antes de restringir, procura garantir a todos igualdade de oportunidades no mercado de trabalho sem aviltar a dignidade do Advogado.

Este o parecer que submetemos ao melhor juízo deste Egrégio Colegiado.