E-4.011/2011


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO DE DIREÇÃO - CONVÊNIO OAB/DEFENSORIA PÚBLICA - COMPETÊNCIA PARA APRECIAR A MATÉRIA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E NÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA.

A incompatibilidade, prevista no art. 28, III, do EAOAB, se dá, não em razão do nome do cargo, ainda que chamado de direção, mas, sim, pela presença ou ausência de poder decisório relevante a respeito de interesse de terceiros, como é textual, a respeito, o § 2º. do mencionado dispositivo legal. Ausente este relevante poder decisório, o caso é de mero impedimento de advogar contra o órgão público que remunera o servidor advogado (art. 30, I, do EAOAB). Não compete à Defensoria Pública decidir quando existe impedimento ou incompatibilidade, neste caso, pois a questão alusiva ao acima citado poder decisório cabe à Ordem dos Advogados do Brasil, mais precisamente, à Comissão de Seleção e Inscrição, nos termos do já invocado § 2º. do art. 28 do EAOAB c/c o art. 63, ?c?, do Regimento Interno da OAB/SP, ressalvada a competência do TED I em matéria deontológica. Precedentes do TED I: Proc. E-3.927/2010 e Proc. E-3.299/2006. Proc. E-4.011/2011 - v.u., em 16/06/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. ZANON DE PAULA BARROS, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - O consulente juntou aos autos parecer da Defensoria Pública que sustenta o seguinte: “os advogados nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, para cargo em comissão ou de direção encontram-se, por imperativo legal, incompatíveis com o exercício da advocacia e, por conseguinte, de manterem-se inscritos” no Convênio OAB/Defensoria Pública (fls. 05/06).

Discordando da assertiva supra, quer saber o consulente se esta é efetivamente a melhor interpretação do art. 28, III, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB).

Indaga, ainda, se todos os assessores nomeados para cargos em comissão exercem atividade incompatível com a advocacia ou apenas aqueles nomeados para cargos de direção.

PARECER - Embora se trate de caso concreto, conheço da consulta, pela sua relevância para a advocacia. A resposta aos questionamentos do consulente, no entanto, será lavrada em tese.

O art. 28, III, do EAOAB reza o seguinte:

“A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: ... III  – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”.

Já o § 2º. do mesmo dispositivo legal estatui que:

“Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”

Desta forma, a incompatibilidade de servidores públicos se dá, a teor do dispositivo legal supra, na hipótese de cargos de direção e não para toda e qualquer função pública, sendo irrelevante se tratar ou não de cargo em comissão.

Noutras palavras: os servidores públicos, investidos em cargos sem o caráter diretivo, não exercem atividade incompatível com a advocacia, estando apenas impedidos de advogar contra o órgão público que os remunera, nos termos do art. 30, I, do EAOAB.

De resto, mesmo com relação aos cargos de direção, nem todos incompatibilizam o servidor com a advocacia.

A incompatibilidade, neste caso, se dá não em razão do nome1 do cargo, ainda que chamado de direção, mas, sim, pela presença ou ausência de poder decisório relevante a respeito de interesse de terceiros, como é textual a respeito o § 2º. do art. 28 do EAOAB.

Vale a este respeito citar o seguinte precedente:

EMENTA 01 – INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS – CONCEITOS BALIZADORES DE RESTRIÇÃO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL – EXEGESE DO ARTIGO 28 DO ESTATUTO – ÓRGÃOS DE DEFESA AO CONSUMIDOR – DÚVIDAS DEONTOLÓGICAS E NÃO PEDIDO DE INSCRIÇÃO – COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ÉTICA – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE DE PROFISSÃO – LEGALIDADE DO PODER DE EXAME PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1 - o que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2 – é relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso a instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3 – cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade; 4 – Em qualquer das situações acima, que não esgotam o tema, face a amplitude das situações práticas que se apresentam no dia a dia, caberá a OAB deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo os pressupostos existentes retro mencionados. Tem-se como elementos chave dois conceitos interligados: “poder de decisão” e “interesse de terceiros”. A incompatibilidade é incontornável nas hipóteses, mesmo em tese, de fatores como a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela, angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Este agir, antes de restringir, procura garantir a todos igualdade de oportunidades no mercado de trabalho, sem aviltar a dignidade do advogado. Exegese do art. 27, 28 e 30 do Estatuto, art. 5 e 22 da Constituição Federal, Precedentes Processos 2.982/04, 2.542/02 entre outros deste Tribunal Deontológico. Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Ausente este relevante poder decisório, o caso é de mero impedimento de advogar contra o órgão público que remunera o servidor advogado.

Veja-se, por exemplo, a seguinte ementa:

IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES – DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA ESTADUAL – PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO – DECISÃO CABENTE AO CONSELHO COMPETENTE DA OAB – ASSENTADA QUE FOR A AUSÊNCIA DESSE PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO HAVERÁ MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 28, III, E 30, I, DO EAOAB. A incompatibilidade prevista no inciso III do art. 28 do EAOAB não incide se o cargo de direção não tiver, a critério do Conselho competente da OAB, poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiro. Assentada que for a ausência desse poder decisório relevante, o diretor de escola estadual não estará incompatibilizado com a advocacia, mas, sim, impedido de advogar contra a fazenda pública que o remunera. Em razão da incidência do impedimento supra-referido, o diretor de escola estadual não tem óbice legal à prestação concomitante da assistência judiciária, exceto nas causas em que for demandado o poder público empregador que o remunera. Inteligência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. Remessa dos autos à colenda presidência do TED-I para encaminhamento ao Conselho competente. Proc. E-3.299/2006 – v.u., em 27/04/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Por fim, cabe advertir que não compete à Defensoria Pública decidir quando existe impedimento ou incompatibilidade, neste caso, pois a questão alusiva ao acima citado poder decisório cabe à Ordem dos Advogados do Brasil, mais precisamente a Comissão de Seleção e Inscrição, nos termos do já invocado § 2º. do art. 28 do EAOAB c/c o art. 63, “c”, do  Regimento Interno da OAB/SP. Se a questão envolver dúvida deontológica, a competência a respeito da matéria será do TED I.

Neste sentido se manifesta, aliás, o Dr. Marcos da Costa, ilustre Vice-Presidente desta Seccional da OAB, em preciso despacho, remetido por e-mail ao douto Presidente do TED I, Dr. Carlos José Santos da Silva:

1. A manifestação do Assessor Técnico da Defensoria Pública está equivocada.

2. Não compete à Defensoria Pública definir casos de incompatibilidade com o exercício profissional. Decorrem eles de lei, e a incompatibilidade é anotada nos registros respectivos pela OAB.

3. Especificamente no que diz respeito ao art. 28, III, do EAOAB, de incompatibilidade de ocupação de cargo ou função de direção em órgãos da administração pública direta ou indireta, em suas fundações eem suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público, ainda há a situação peculiar prevista no § 2º do mesmo artigo, que exclui da incompatibilidade os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesse de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério público.

4. Em passando o advogado a ocupar cargo ou função incompatível com a advocacia, haverá o cancelamento ou licenciamento de sua inscrição, conforme o caso, e estará o profissional impedido de advogar, inclusive através do convênio com a Defensoria Pública, sendo certo que competirá à OAB promover seu descredenciamento do convênio.

E se o caso for de mero impedimento, ao critério do Conselho competente da OAB, nada impede a participação do advogado no Convênio OAB/Defensoria Pública.

É o que me parece, s.m.j. do douto Colegiado.

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1 - De resto, diga-se de passagem e a título ilustrativo, não é apenas em casos como o dos autos que o nome importa menos do que a essência. Nem mesmo na interpretação negócios jurídicos o nomen afigura-se decisivo (cf. por todos, E. Danz, La Interpretacion de los Negocios Juridicos, p. 106 e Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, III, p. 328).