E- 4.020/2011


ADVOCACIA - PATROCÍNIO DE CAUSA CONTRA ANTERIOR CLIENTE - CAUSAS SEM CONEXIDADE E SEM POTENCIAL RISCO DE QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL - INEXISTÊNCIA DE RISCO DE VANTAGENS ILEGÍTIMAS - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL OU ÉTICA, SALVO NAS HIPÓTESES DE RISCO DE QUEBRA DE SIGILO E RISCO DE EXISTIREM VANTAGENS ILEGÍTIMAS, INDEPENDENTEMENTE DO TEMPO DECORRIDO - BIÊNIO CONSAGRADO PELA JURISPRUDÊNCIA DO TED I - RECOMENDAÇÃO.

O EAOAB não proíbe a advocacia contra antigo cliente. Ao contrário, a admite tanto na hipótese de conflito superveniente, com opção por um dos clientes, nos termos do art. 18, quanto na hipótese de caso findo, enfatizando apenas a obrigação de resguardo do sigilo profissional (art. 19). O sigilo profissional ? é escusado dizer ? deve ser resguardado eternamente, de modo que, se for necessária a utilização de qualquer dado sigiloso, para a defesa dos interesses de novo constituinte, contra o antigo cliente, ou se desse fato resultar qualquer vantagem ilegítima, a advocacia, neste caso, é terminantemente proibida, independentemente do lapso temporal decorrido. O biênio estabelecido pela jurisprudência da Turma Deontológica deve ser entendido como recomendação, calcada nas regras de experiência, que visam a proteger o advogado de situações indesejáveis. Precedentes do TED I: Proc. E-3.559/2007, Proc. E-2.751/03 e Proc. E-3.930/2010. Precedente do Conselho Federal da OAB: RECURSO Nº 2007.08.02905-05/SCA. Precedente no Direito Comparado: Parecer nº. 49/2009 do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados. Proc. E- 4.020/2011 - v.m., em 15/07/2011, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencido o relator Dr. FÁBIO PLANTULLI - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

PARECER - Adoto o preciso relatório constante do voto do ilustre Relator, mas, com a devida venia, ouso discordar do parecer, a despeito de lavrado em estreita consonância com a jurisprudência senão pacífica ao menos dominante desta Corte.

De fato, a Turma Deontológica vem entendendo, de longa data o seguinte:

ADVOGADO DESLIGADO DE EMPRESA EM QUE ATUOU – ABSTENÇÃO DE PATROCINAR CAUSAS CONTRA A EMPRESA PELO PRAZO DE DOIS ANOS – RESGUARDO DE SIGILO – OBRIGAÇÃO SEM LIMITE TEMPORAL – CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE – INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO ÉTICO. 
O advogado que se desliga de empresa em que atuou fica impedido, pelo prazo de dois anos, de atuar, ainda que de forma indireta, em processo contra a empresa de que se desligou. De qualquer forma dever manter sigilo sobre todas as informações de que teve conhecimento em razão de sua atuação na empresa, sigilo este não sujeito a qualquer limite temporal. Respeitadas essas premissas, não há impedimento ético para que o advogado constitua sociedade com outro advogado que patrocine algum processo contra tal empresa, no qual, como já dito, não poderá ele atuar nem direta nem indiretamente. Proc. E-3.559/2007 - v.u., em 13/12/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

No mesmo sentido, cf. os inúmeros precedentes citados pelo voto do douto Relator, embora existam pareceres que excepcionam esta regra, como, por exemplo, nos casos abaixo transcritos:

ADVOGADO EMPREGADO - POSTULAÇÃO CONTRA EX-EMPREGADOR SEM O INTERREGNO DO BIÊNIO - POSSIBILIDADE - LIMITAÇÕES - DEVER DE SIGILO. Advogado que manteve vínculo empregatício com empresa privada, em função operacional, desligada e separada da área jurídica ou contenciosa da empregadora, nunca tendo sido sequer seu preposto, não está, em princípio, adstrito ao interregno do biênio, para patrocinar causas trabalhistas e postular por terceiro contra sua ex-empregadora. Deve, porém, observar com rigor e cuidado a regra do sigilo e das informações privilegiadas, que independem daquela possibilidade de atuação, bem como abster-se de atos em que tenha participado, durante seu trabalho leigo. A obrigação de sigilo impende sobre o advogado, em qualquer circunstância e a todo o tempo, como dever contínuo e tem como reverso o respeito à inviolabilidade assegurada por lei à sua pessoa, seus papéis, seus instrumentos e local de trabalho. A violação dessas regras, no caso de advogado ex-empregado, deve ser encarada, julgada e qualificada com o peso de circunstância agravante, podendo induzir mesmo sua responsabilidade civil. Inteligência dos arts. 19 e 20 do CED. Precedentes: E-704, E-1552, E- 1803. Proc. E-2.751/03 – v.u. em 26/06/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Rev. Dr. JOSÉ GARCIA PINTO – Presidente Dr. ROBISON BARONI

II – EX-EMPREGADO QUE EXERCIA FUNÇÃO NÃO JURÍDICA, QUALQUER QUE FOSSE, NA EMPRESA OU ENTIDADE EM QUE TRABALHAVA – DESNECESSIDADE DE OBSERVAR O INTERREGNO DE DOIS ANOS PARA PATROCINAR AÇÕES CONTRA O EX-EMPREGADOR. INFORMAÇÕES E DADOS A QUE TEVE ACESSO NA FUNÇÃO EXERCIDA – USO NAS AÇÕES – VEDAÇÃO ÉTICA. O advogado que tenha trabalhado em função não jurídica em empresa ou entidade de que se desligou não está sujeito ao prazo de dois anos para poder patrocinar causas contra seu ex-empregador. Não poderá, no entanto, usar os dados e informações a que tenha tido acesso enquanto existente o vínculo, sob pena de infração ética. Embora no caso não se trate tecnicamente de violação de sigilo profissional, tal conduta viola a ética por não resguardar a honra, a nobreza e a dignidade da profissão (CED, art. 2º, parágrafo único, inciso I). Também não poderá usar de tais conhecimentos para captar causas ou clientes por se tratar de captação ilícita de clientela, eticamente condenável. Proc. E-3.930/2010 – v.u., em 16/09/2010, do parecer e ementas do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, revisor Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Rigorosamente, porém, o regramento ético brasileiro da advocacia não proíbe que o advogado patrocine causas contra antigo cliente ou constituinte.

Ao contrário, o Código de Ética e Disciplina da OAB (CED) admite a advocacia contra anterior cliente, de forma textual, em seus arts. 18 e 19, excepcionando apenas o resguardo, ad eternum, do sigilo profissional.

Com efeito, a teor do art. 18 do CED, “sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional.” 1

Ora, ainda que o conflito seja superveniente, com a opção por um dos clientes e a renúncia aos poderes conferidos pelo outro, este último torna-se, sem sombra de dúvidas, ex-cliente.

E, nesta hipótese, o advogado, amparado por disposição expressa de lei, outra coisa não fará senão advogar contra este anterior cliente, defendendo, neste caso, os interesses do cliente por cujo patrocínio optou.

Como se isso não bastasse, o art. 19 do CED, reza, com todas as letras, que “o advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.”

Evidentemente, o referido dispositivo legal permite de forma clara a advocacia contra ex-cliente, pois, de outra forma, não haveria sentido em exigir o resguardo do sigilo justamente para esta hipótese.

Entender-se de forma diversa seria o mesmo que considerar inútil o texto do art. 19 do CED, o que confronta o postulado de vetusta regra de boa hermenêutica, segundo o qual a lei não contém palavras inúteis, destituídas de sentido.

Por todas estas razões, não sendo vedada a advocacia contra antigo cliente, ou melhor, sendo esta consagrada pela nossa legislação, o prazo de 2 (dois) anos constante dos pareceres invocados no voto do ilustre e culto Relator, em meu sentir, deve passar a ser entendido como recomendação, calcada nas regras de experiência, cujo objetivo é proteger o advogado de situações indesejáveis.

Mas não há obrigação ética ou legal de se aguardar o biênio.

Note-se que o sigilo profissional – il va sans dire – deve ser resguardado eternamente, de modo que, se for necessária a utilização de qualquer dado sigiloso, para a defesa dos interesses de novo constituinte, contra o antigo cliente, ou se do patrocínio anterior resultar qualquer vantagem ilegítima, a advocacia, neste caso, é vedada, independentemente do lapso temporal decorrido.

Esta é a solução, por exemplo, do Direito Português, pois o art. 94º., 1, 2 e 5, da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro de 2005 (Estatuto da Ordem dos Advogados) dispõem precisamente que:

1 - O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado, a parte contrária.

 2 - O advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado.

5 - O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.” 

Vale conferir, nesse sentido, parecer do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados de Portugal, relatores os DRS. JAIME MEDEIROS e SANDRA BARROSO, assim ementado:

I - A matéria do conflito de interesses, regida estatutariamente pelo teor do artigo 94º do EOA, resulta dos princípios da independência, da confiança e da dignidade da profissão e constitui expressa manifestação do princípio geral estatuído no artigo 84º do EOA, segundo o qual o "Advogado, no exercício da profissão, mantém sempre em quaisquer circunstâncias a sua independência, devendo agir livre de qualquer, pressão, especialmente a que resulte dos seus próprios interesses ou de influências exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros".

II - O Estatuto da Ordem dos Advogados não contém uma proibição geral de patrocínio contra quem foi anteriormente seu cliente, mas apenas uma proibição de patrocínio:

i. Contra quem seja por si patrocinado noutra causa pendente.

ii. Em causas em que já tenha intervindo ou que sejam conexas com outras em que tenha representado a parte contrária.

iii. Em causas que possam colocar em crise o sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente (Parecer nº. 49/2009 - http://datajuris.dnsalias.net/oa).

Embora a redação de nosso Código de Ética não seja idêntica (mas apenas semelhante) à do EA português, os princípios que informam ambos os ordenamentos, neste ponto, são precisamente os mesmos, de sorte que proposição do parecer supra guarda perfeita consonância com o Direito Brasileiro.

Nesse sentido, aliás, o Conselho Federal da OAB decidiu que

RECURSO Nº 2007.08.02905-05/SCA - 3ª Turma . EMENTA Nº 004/2010/SCA - 3ªT. Advogado que, após rompimento de contrato, aceita patrocínio de ações contra o ex-cliente. Ausência de conhecimento de segredos do ex-cliente em casos corriqueiros, de conhecimento elementar, perante a Justiça do Trabalho. Não é o decurso do prazo de rompimento da relação cliente advogado que indica a ocorrência da infração, mas, sim, a revelação de segredo profissional ou informações ao advogado repassadas. Este tipo de infração deve ser analisada caso a caso. Ausência de infração ética. Arquivamento da representação mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e examinados estes autos, acordam os Membros da 3ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal, por unanimidade, no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento nos termos do voto do relator. Brasília, 19 de outubro de 2009. Ulisses César Martins de Sousa, Presidente da 3ª Turma da Segunda Câmara. PEDRO ORIGA NETO, Relator (DJ, 08.03.2010, p. 236).

Assentadas estas premissas, cabe concluir que, como no caso dos autos não há risco de quebra de sigilo, nem tampouco possibilidade de utilização de vantagens ilegítimas e nem mesmo conexidade, não vislumbro impedimento algum.

Não há, de fato, o menor ponto de contato entre a demanda ajuizada em favor do antigo cliente e aquela já finda, no juizado especial cível, que não cuida de nenhuma questão trabalhista, e a demanda que pretende patrocinar contra este, justamente perante a Justiça do Trabalho.

Divirjo, portanto, do ilustre Relator, com a devida vênia de seu amplamente fundamentado parecer, cujo brilho é inconteste, para afastar o impedimento, no caso.

O presente parecer constitui modificação de meu entendimento anterior, pois, até a presente data, acompanhei, invariavelmente, o posicionamento dominante.

Cabe, porém, invocar CAMÕES, citado por FÁBIO KONDER COMPARATO (Ética – Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno, 2ª. ed., São Paulo, Companhia das Letras, 2006, p. 474),

Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,

Muda-se o ser, muda-se a confiança;

Todo o Mundo é composto de mudança,

Tomando sempre novas qualidades.

 “Assim cantou CAMÕES, em soneto famoso, e assim experimentamos nós, indefectivelmente, em nossas próprias vidas”, arremata COMPARATO (op. loc. cit.), com pena de ouro.

É como voto.

_____________________

1 - Solução diversa, no caso de conflito superveniente, adota, por exemplo, a Lei n.º 15/2005 (Estatuto da Ordem dos Advogados), em Portugal, e o, in verbis, respectivamente: art. 94º., 4 – “Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito. “

VOTO VENCIDO DO RELATOR Dr. FÁBIO PLANTULLI

RELATÓRIO - Trata-se de consulta apresentada pelo Dr. (...), nos seguintes termos: o consulente relata que advoga para uma empresa de telecomunicações há alguns anos e que um dos trabalhadores da empresa, em determinada época, solicitou os serviços do consulente para uma questão relativa ao juizado especial cível, cujo processo já se encontra julgado, executado e extinto, há alguns meses.

Prossegue relatando que tal funcionário desligou-se da empresa e ingressou com reclamação trabalhista contra esta. A empresa, tendo em conta o contrato de prestação de serviços profissionais, solicita que o peticionário represente-a em referida ação.

Expostos tais fatos, pergunta o consulente sobre como deve proceder em tal caso.

PARECER - Primeiramente, entendo que a consulta deve ser conhecida, pois, em que pese se tratar de caso concreto, a questão é de relevância para a advocacia, e não envolve conduta de terceiros. Assim, passo a analisar o mérito propriamente dito.

O ex-funcionário da empresa de telecomunicações para a qual o consulente presta serviços advocatícios foi, a rigor, cliente do consulente, sem sombra de dúvidas. Se o consulente o representou em juízo, foi através de outorga de mandato, mesmo que verbal, estabelecendo-se a relação contratual advogado-cliente.

Assim, o ex-funcionário é hoje ex-cliente do consulente.

Devidamente qualificada a relação jurídica existente entre tais partes, fica bastante fácil responder ao quanto questionado pelo consulente, uma vez que é pacífico em nosso Sodalício que não pode o advogado defender interesses contra ex-cliente antes de decorrido o prazo de dois anos do fim do mandato.

Procura-se, com tal prazo, respeitar-se a dignidade da profissão, consignando-se, que, mesmo após decorridos estes dois anos, o respeito ao sigilo profissional deve ser eterno, nos termos do artigo 19 de nosso Código de Ética e Disciplina.

Transcrevo, abaixo, três ementas neste sentido, que exemplificam bem este entendimento:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – PATROCÍNIO CONTRA EX-CLIENTE – IMPEDIMENTO TEMPORÁRIO – PRESSUPOSTOS A SEREM ATENDIDOS. Advogado que se desliga de escritório de advocacia só deverá aceitar o patrocínio de empregados contra seus ex-clientes após decorrido o prazo de 02 (dois) anos. O sigilo absoluto sobre tudo quanto lhe foi confiado em razão de seu ofício e a postulação contra a validade de ato para o qual haja colaborado são definitivos, principalmente por encerrarem questão de princípios (arts. 19 e 20 do CED). Proc. E-2.403/01 – v.u. em 19/07/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev.ª Dr.ª MARIA DO CARMO WHITAKER – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PATROCÍNIO CONTRA EX-CLIENTE – LAPSO DE DOIS ANOS INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. O advogado deve guardar o lapso de tempo de pelo menos dois anos, contados da conclusão do mandato, para advogar contra ex-cliente, independentemente da natureza do serviço prestado e, mesmo após esse período, deve respeitar sempre o segredo profissional e as informações privilegiadas que lhe tenham sido confiadas. Inteligência da parte final do artigo 19 do CED e Res. 17/00 deste Tribunal e precedentes. Ementa nº 2 - Proc. E-3.032/04 – v.u., em 18/11/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. JAIRO HABER – Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

PATROCÍNIO CONTRA EX-EMPREGADOR – RESGUARDO DAS INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS OU RESERVADAS E DO SIGILO PROFISSIONAL – PRAZO DE DOIS ANOS EXIGIDO PELO TRIBUNAL DE ÉTICA PROFISSIONAL – ENTENDIMENTO DO ARTIGO 19 DO CÓDIGO DE ÉTICA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. A Turma Deontológica entende que o patrocínio de advogado contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial ou extrajudicialmente, além do sigilo profissional e do resguardo das informações privilegiadas ou reservadas que lhe tenham sido confiadas (artigo 19 do CED), deve ainda observar o prazo mínimo de dois anos para tal patrocínio, contados do desligamento ou da última lide. No caso da consulta, em que a advogada mantinha vínculo profissional com Conselho e Sindicato de uma mesma categoria e foi dispensada por um deles, que agora, entrou em conflito com a outra entidade (da qual a consulente continua como advogada contratada), o patrocínio caracterizaria captação de clientes ou causas, bem como concorrência desleal. A captação de clientes e causas ocorreria porque o patrocínio seria em favor dos membros inscritos e não somente do Conselho, seu empregador. Proc. E-3.659/2008 – v.u., em 18/09/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI

Considero relevante destacar ao consulente que qualquer que seja sua relação com a empresa de telecomunicações, quer seja  de prestador de serviço ou mesmo de empregado, deve prevalecer sua independência profissional, independência esta inerente à advocacia, conforme, inclusive, expressamente disposto nos artigos 18 e 31 do Estatuto da OAB.

Neste sentido, os ensinamentos de Paulo Lobo, na obra “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Editora Saraiva, 5ª edição, 2009:

“Sem independência profissional não há advocacia. Desde suas mais remotas origens a advocacia só pode ser exercida com absoluta independência em face do poder político e do próprio cliente.” (página 127)

E mais adiante:

“A ética do advogado é a ética da parcialidade, ao contrário da ética do juiz, que é a da isenção. Contudo, não pode o advogado cobrir com o manto ético qualquer interesse do cliente, cabendo-lhe recusar o patrocínio que viole sua independência ou a ética profissional.” (página 183)

Tal independência é ainda reafirmada no inciso I, § único, do artigo 2º, bem como artigo 4º, ambos do Código de Ética e Disciplina.

Concluindo, independentemente da relação jurídica existente, tem o consulente o direito e o dever de recusar o patrocínio dos interesses da empresa de telecomunicações contra os interesses de seu ex-cliente, com total respaldo em nosso Estatuto e Código de Ética, sob pena de, não o fazendo, cometer infração ética.

É o parecer.