E-4.035/2011


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CONTRATADOS E SUCUMBENCIAIS - INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONTRATUAL DA AUTONOMIA DA VONTADE - COIBIÇÃO DE ABUSO E VÍCIOS DE CONSENTIMENTO - QUOTA LITIS - EXCEPCIONALIDADE DESTA E DOS PERCENTUAIS INCIDENTES NAS AÇÕES TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS - PRINCÍPIOS ÉTICOS DA MODERAÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE.

Pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição a lei não excluíra da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, se acionado para tal ou assegurando igualdade de tratamento às partes, preservando a dignidade da justiça e observando a legislação, entre outras posturas. Havendo contrato de honorários aplica-se o princípio da autonomia da vontade, salvo vícios de consentimento, evidenciando que o Juiz não é parte, devendo assim ter a cautela de não ultrapassar os limites da demanda, conforme preceitua, exemplificando, os artigos 128 e 460 do CPC, entre outros dispositivos legais e princípios. A modalidade contratual "quota litis" deve ser utilizada com parcimônia por tratar-se de excepcionalidade. Nas causas trabalhistas e previdenciárias a honorária é diferenciada conforme orientação da Tabela da Seccional Paulista da OAB, a qual busca impedir o aviltamento da profissão, inibindo a concorrência desleal, sem contudo estabelecer cartel, procurando afastar a igualmente nefasta pratica do "dumping". Nas ações previdenciárias com parcela continuada e sequencial este Tribunal Deontológico recomenda a incidência do percentual dos honorários sobre os valores vencidos até a prolação da sentença transitada em julgado com mais 12 parcelas a vencer. Qualquer que seja a modalidade de contratação os princípios éticos da moderação e da proporcionalidade devem ser observados. Exegese dos artigos 35 "usque", 43 do CED, 31 e 33 do Estatuto e precedentes deste Sodalício processos nº. 3.740/2009, nº. 3.699/2008, nº. 3.813/2009, nº. 3.990/2011 entre outros. Proc. E-4.035/2011 - v.u., em 18/08/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Perquire a consulente a respeito da temática “Honorários Contratados e Sucumbenciais” apresentando 7 (sete) questões ora transcritas “ipsis litteris”, a saber:

1) Até onde vai o poder de vigilância de um juiz, na contratação de honorários entre as partes?

2) O mesmo poderá intervir por ocasião da contratação ou após a contratação de honorários?

3) É possível a contratação através de “quota litis” em demandas previdenciárias?

4) De quanto deverá ser o percentual contratado e o mesmo deverá incidir sobre o que?

5) O percentual deve incidir sobre todas as vantagens de proveito vitaliciamente ou somente sobre o que for apurado judicialmente?

6) Seria imoderada a contratação com a clausula “quota litis” fixando os honorários em 50% (cinqüenta por cento), sendo que neste percentual já estaria incluída a sucumbência?

7) O percentual dos honorários advocatícios pode incidir sobre o valor bruto da condenação, sem o desconto de Imposto de Renda?

Este o relatório.

PARECER - Denota-se estar a advogada, inscrita há apenas um ano na Ordem, imergida em dúvidas, talvez preocupada com as recentes notícias jurídicas divulgadas pela mídia especializada, retratando de um lado, forte investida de parte do Ministério Público Federal e do Judiciário em desfavor da honorária dos advogados e, de outro, vigorosa resistência da Ordem dos Advogados do Brasil, especialmente a Seccional Paulista e também da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP).

A dinâmica AASP, por seu Presidente Dr. Arystóbulo de Oliveira Freitas lançou campanha em âmbito nacional intitulada “Honorários Não São Gorjeta”, utilizando lapidar frase de Noé de Azevedo, na obra “Contra a Ditadura Judicial em Matéria de Honorários” publicada em 1933.

Demonstra-se ser a contenda antiga, bem antiga.

Portanto, compreensível, salutar e oportuna a consulta da previdente colega.

Versam os dois primeiros questionamentos quanto aos poderes do juiz intervindo na contratação dos honorários e neste ponto cabe distinguir os contratados, celebrados com o cliente, dos sucumbenciais, arbitrados a critério do Judiciário, obedecendo cada qual, tratamento diverso, embora, tratar-se ambos de contrapartida financeira destinada ao patrono da causa.

Apesar de descaber a este Colegiado  manifestar-se sobre questões de direito positivo, sempre que haja liame ético o fazemos, não sem antes registrar que não devemos e nem podemos substituir o advogado em seu exclusivo labor.

Fixada tal premissa lembramos do mandamento constitucional constante do artigo 5º, XXXV, coroando o “princípio da inafastabilidade da jurisdição”.

Por tal princípio, também conhecido como do “livre acesso ao Judiciário”, ou, no dizer de Pontes de Miranda, “princípio da ubiguidade da Justiça”, estipula-se que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, significando, “in casu”, que a última palavra sempre será do Judiciário, podendo o mesmo deliberar sobre os honorários contratados se houver reclamo por parte do cliente ou, como a ocorrer ultimamente, por terceiros em favor daquele, como exemplificando, o Ministério Público, não significando entretanto acolhimento desta substituição e pretensão.

Os poderes de um Juiz são enormes mas limitados por rígidos princípios a que se submetem de tal forma a assegurar as partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio, preservar a dignidade da Justiça, a fiel observância do cumprimento da lei, entre tantos outros direitos e deveres.

O Professor Carlos Aurélio Mota de Souza, Juiz de Direito aposentado, hoje Advogado, ex-membro deste Tribunal, escreveu festejada obra, Poderes Éticos do Juiz, cuja leitura recomendamos por abordar com precisão, os limites da atuação da Magistratura.

Em suma, o princípio da autonomia da vontade, um dos requisitos para a validade dos contratos deve prevalecer, sendo respeitada.

Na existência dos chamados vícios de consentimento como erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, deve a parte prejudicada, querendo, buscar a tutela jurisdicional para dar guarida aos seus reclamos, evidenciando que o Juiz não é parte, devendo assim ter a cautela de não ultrapassar os limites da demanda, conforme preceitua, exemplificando, os artigos 128 e 460 do CPC, entre outros dispositivos legais e princípios.

Muito poder-se-ia discorrer mas cremos ser esta a resposta suficiente para estabelecer as bases para uma reflexão mais profunda a cargo da precavida advogada.

Prosseguindo, a contratação através da “quota litis”, definido por Louis Crémieu “in” Traité de Professional d” Advocat, Paris, Sirly, 1939, como “convenção pela qual o advogado estipula o pagamento de honorários pelo montante de benefícios que obtiver para o cliente”, é polêmica, ensejando embates.

Tal instituto, criticado por muitos, foi acolhido pelo artigo 38 do Código de Ética, e através deste tipo de contratação o advogado tem participação proporcional ao ganho do cliente, nunca, reiteramos, nunca devendo ser maior que os do cliente e sempre representados em pecúnia, levando-se em conta no calculo, a soma da honorária contratada com a sucumbencial.

Com o raciocínio acima e com a vênia devida, entendemos ser o percentual total de 50 % dos ganhos do cliente, situação excepcionalíssima, podendo caracterizar abuso e, emprestando as palavras do Vice- Presidente da OAB paulista, Dr. Marcos da Costa, “... se abusos existem, toca ao órgão de classe da categoria sua fiscalização, devendo aquele que se sinta prejudicado levar sua irresignação ao conhecimento daquela”, portanto os princípios da moderação e proporcionalidade imperam.

O Tribunal de Ética, através do Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio, com brilhantismo pronunciou-se na ementa ora colacionada.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – CURATELA DE INTERDITA CONCOMITANTE A PATROCÍNIO DA MESMA CLIENTE – VEDAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL DE 50% SOBRE O VALOR A SER RECEBIDO PELO CLIENTE – IMODERAÇÃO. O exercício do múnus público de curatela em relação à própria cliente, por encerrar intransponível colisão de interesses, incide, inequivocamente, na proibição contida no artigo 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB, de que "é defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente", cujo espírito é assegurar a independência do advogado e evitar a ocorrência de conflito de interesse. Já os honorários advocatícios, segundo preceitua o art. 36 do CED, devem ser fixados com moderação. Seja qual for a natureza da prestação dos serviços, em regra não deve o montante da honorária exceder a porcentagem de 30% (trinta por cento) do valor bruto percebido pelo cliente em se tratando de ações trabalhistas e previdenciárias. Mesmo diante da estipulação da cláusula quota litis ou ad exitum, jamais o valor dos honorários poderá ultrapassar o proveito auferido pelo cliente. Inconcebível, ademais, sobre configurar infração ética do artigo 34, inciso XX, a percepção ad eternum de 50% da verba alimentícia fixada em prol da cliente, devendo a base de cálculo dos honorários limitar-se ao total das prestações vencidas acrescida de até doze prestações vincendas. Precedentes: proc. E-2990/2004, 3.025/2004 e 3.696/2008. Proc. E-3.740/2009 – v.u., em 16/04/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

Com as ressalvas acima, entendemos que esta modalidade deve, quando possível for, ser evitada, mas nada impede sua utilização em quaisquer demandas, inclusive previdenciárias, como indagado.

Já quanto ao percentual a ser contratado e sobre o que incide, especificamente nas áreas trabalhista e previdenciária, no patrocínio de ações judiciais, conforme constante da Tabela de Honorários da OAB/SP de fevereiro de 2011, nos tópicos 78 e 82, respectivamente, o percentual de 20 % a 30 % sobre o valor econômico da questão ou eventual acordo, sem dedução dos encargos fiscais e previdenciários, ou seja, incidente sobre o  bruto a ser recebido pelo cliente.ss e  a ser contratado e sobre o que incide, especificamente nas ar os princes para uma reflex.

o constituciona

Tivemos oportunidade de proferir parecer anterior abordando o tema conforme segue:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS – PERCENTUAL APLICÁVEL – INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E FGTS – NOVA TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB/SP – PREVISÃO LEGAL – POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO À NECESSIDADE DE CONTRATO ESCRITO – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ÉTICOS DA MODERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. Conquanto a Tabela de Honorários Advocatícios anterior fixasse o patrocínio do reclamante, na modalidade “ad exitum”, no montante variável de 20% a 30% sobre o valor do litígio, a atual, vigorante desde 1 de janeiro de 2006, fixa os mesmos percentuais “... sobre o valor bruto da condenação ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e previdenciários”. Tal previsão legal está inspirada na jurisprudência dominante deste Tribunal Deontológico, a qual, inclusive, evidencia a necessidade do Contrato de Honorários expresso, para que se evitem os previsíveis questionamentos futuros. Quanto à incidência sobre o FGTS, haverá incidência sobre a multa e sobre o valor dos depósitos, quando tais valores fizerem parte da condenação e liquidação da sentença. Quaisquer que sejam as hipóteses, os princípios éticos da moderação e proporcionalidade deverão ser observados. Inteligência dos artigos 36 e correlatos do Código de Ética, artigos 22 e seguintes do Estatuto da OAB, tópico 78 da Tabela de Honorários da OAB/SP, processo E- 3.530/2007, E- 2.230/00, E- 2.187/00 deste Tribunal de Ética. Proc. E-3.699/2008 – v.u., em 11/12/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev.ª Dr.ª MARCIA DUTRA LOPES MATRONE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

Os percentuais sugeridos pela OAB em sua Tabela de Honorários busca impedir o aviltamento da profissão bem como servir de parâmetro para a aferição de captação ilícita de clientela, além de inibir a concorrência desleal.

São improcedentes as acusações que a Ordem com a Tabela viola o princípio da livre concorrência, estabelecendo cartel ao praticar valores semelhantes, mas, ao contrário, aquela é referência, podendo o advogado cobrar valor maior ou menor desde que tenha justificativa para tal,  afastando-se igualmente a pratica do “dumping”, ou seja, a imposição de valores abaixo do usual no mercado desaguando na concorrência desleal.

Os parâmetros da tabela servem exatamente para criar entre os advogados uma disputa justa, não predatória.

Lembramos serem inaplicáveis à Advocacia o Código de Defesa ao Consumidor pois a relação entre advogado e cliente não é de consumo, comercial, pratica inclusive vedada pelo artigo 5º do Código de Ética.

O advogado exerce concomitantemente função privada e publica e por isto é considerado essencial à realização da Justiça, merecendo ser a única profissão, excepcionando aquelas de Estado, a merecer tratamento constitucional inserido no artigo 133 da Carta Magna.

Enfim a Tabela de Honorários da OAB não cerceia a liberdade do advogado em fixar seus honorários mas busca disciplinar, evitando excessos, a maior e a menor.

Em continuidade, o derradeiro questionamento trata dos honorários naquelas causas onde o proveito do cliente se torna vitalício, como usualmente ocorre nas ações previdenciárias.

Com a precisão que lhe é peculiar o Decano deste Sodalício Cláudio Felippe Zalaf lapidou a seguinte ementa:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – BASE DE CÁLCULO SOBRE AS PARCELAS DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E SEQUENCIAL DETERMINADA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – LIMITES ÉTICOS PARA A FIXAÇÃO DOS PERCENTUAIS COM BASE NA TABELA DA OAB E ATENDIDOS OS PRINCÍPIOS DA MODERAÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE. Na advocacia previdenciária, tanto nas postulações administrativas quanto nas ações de conhecimento, o advogado pode cobrar até 30% do proveito obtido pelo seu cliente, nos termos dos itens 82 e 85, da tabela de honorários emitida pela Seccional de São Paulo da OAB. Será atendido o princípio da moderação e proporcionalidade se no limite dos 30% estiverem incluídos os honorários de sucumbência, podendo a base de cálculo dos honorários incluir o total das prestações vencidas acrescido de doze prestações vincendas. Os princípios da moderação e da proporcionalidade mandam que a base de cálculo para a incidência de honorários sobre as parcelas de prestação continuada e seqüencial determinadas pelo comando sentencial, deva ser sobre os valores vencidos até a prolação da sentença transitada em julgado com mais 12 parcelas a vencer. No caso das reclamações trabalhistas, das ações previdenciárias e das relativas a acidentes do trabalho, em que o percentual pode ser de até 30%, por se tratar de advocacia de risco e não haver sucumbência, não haverá antieticidade em sua cobrança por parte do advogado. O advogado deve atentar para que haja perfeita consonância com o trabalho a ser executado, com as exigências e ressalvas estabelecidas nos artigos 35 a 37 do CED, que regem a matéria, sob pena de infringência à ética profissional. Precedentes: Proc. E-3.769/2009, Proc. E-3.696/2008, Proc. E-1.771/98, Proc. E-1.784/98, Proc. E-2.639/02, Proc. E-2.990/2004, Proc. E-3.491/2007, Proc. E-3.683/2008 e Proc. E-3.699/2008. Proc. E-3.813/2009 – v.u., em 15/10/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

Em recente julgamento, abril passado, o culto Zanon de Paula Barros, partilhou seu saber sobre o assunto:

HONORÁRIOS – QUESTÕES PREVIDENCIÁRIAS – LIMITE DE 30 % - POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O TOTAL DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS E SOBRE ATÉ 12 PRESTAÇÕES FUTURAS – POSSIBILIDADE. Em questões previdenciárias, administrativas ou judiciais, pode o advogado cobrar até 30% do proveito obtido pelo seu cliente, nos termos dos itens 82 e 85, da tabela de honorários da OAB-SP, respeitando-se os princípios da moderação e proporcionalidade se neste limite estiverem incluídos eventuais honorários de sucumbência. Não haverá antieticidade se a base de cálculo dos honorários incluir o total das prestações vencidas acrescido de doze prestações vincendas. Os princípios da moderação e da proporcionalidade mandam que a base de cálculo para a incidência de honorários sobre as parcelas de prestação continuada e seqüencial determinadas pelo comando sentencial, deva ser sobre os valores vencidos até a prolação da sentença transitada em julgado com mais 12 parcelas a vencer. Proc. E-3.990/2011 - v.u., em 14/04/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Contemplando os sólidos argumentos advindos das ementas citadas, nada a acrescentar, sob pena de incorrer em mera e dispensável repetição, fazendo daquelas palavras as nossas.

Ultimando, conforme consta na parte final do artigo de nossa lavra “Honorários Advocatícios – Um Embate Permanente”, publicado na obra conjunta dos membros deste Sodalício “Ética Aplicada à Advocacia”, ponderamos:

 “Qualquer que seja a modalidade de contratação é essencial atender aos elementos relacionados nos artigos 36 e 41 do Código de Ética, pois o primeiro prestigia a moderação e a proporcionalidade e o segundo que se evite o aviltamento de valores, significando em suma que, se num ponto não devemos tornar sócio do cliente, no outro, não devemos fazer do nosso trabalho assistencialismo puro, objetivo de outras profissões e atividades, até mesmo porque os necessitados têm à disposição, por dever do Estado, a garantia de acesso à justiça. De qualquer forma, a moderação não deve ser confundida com a modicidade, pois, se aquela significa comedimento, a outra, insignificância. O equilíbrio, nem sempre fácil de ser encontrado, deve ser procurado.”

Este o Parecer, que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.