E-4.037/2011


SIGILO PROFISSIONAL - TESTEMUNHO JUDICIAL ENVOLVENDO CLIENTE OU EX-CLIENTE - INVOCAÇÃO DO SIGILO - LIBERAÇÃO DE TESTEMUNHAR É RELATIVO E LIMITADO - DEPOIMENTO LIBERADO SOBRE FATOS QUE NÃO TEM RELAÇÃO COM A CAUSA

a) O sigilo profissional constitui-se em um direito do Advogado conferido pelo art. 7º, II e XIX, do Estatuto, ao impedi-lo de prestar depoimentos como testemunha em processo no qual representou ou ainda está representando cliente ou sobre fatos relacionados com pessoa que é ou foi seu cliente. b) Não pode o sigilo profissional ser quebrado, salvo grave ameaça ao direito, à vida, à honra, ou quando afrontado pelo próprio cliente, como preceitua o art. 25 ao artigo 27 do Código de Ética e Disciplina da OAB, ainda que a pedido e com autorização de quebra do sigilo profissional pelo cliente ou ex-cliente. c) A norma legal abre exceção no caso de grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente, situação que se encaixa na dúvida do consulente. A norma estabelece, entretanto, que "a quebra do sigilo se restrinja ao interesse da causa"; d) O artigo 6º do Estatuto da Advocacia, em seu inciso XIX, já explicita como direito do advogado recusar-se a depor como testemunha referente aos interesses de ex-cliente sobre fatos de que tomara ciência no exercício da profissão, sob pena de quebra do sigilo profissional, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo cliente ou, ex-cliente; e) O Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu capítulo III, do art. 25 a 27, regula o sigilo profissional do Advogado. Reza o art. 25 que este sigilo é inerente à profissão e deve ser cumprido, salvo sob grave ameaça a direitos a vida, a honra, ou sob afronta de seu constituinte, onde deva revelar segredo profissional, ainda assim restringindo-se ao interesse da causa; Não há sigilo a ser mantido sobre fatos que não tenham relação com a causa patrocinada, podendo sobre eles depor em juízo. Estará, assim, cumprindo seu dever, como todo cidadão, de contribuir para a boa aplicação da justiça. f) No direito processual civil, caso ele concorde e entenda o Juiz ser pertinente, o Advogado poderá depor sobre fatos que conheça, mas, caso envolva seu exercício profissional, deverá o depoimento ser tomado como o de um "informante" (ao qual o juiz da causa poderá atribuir ao seu depoimento o valor probatório que julgar conveniente). No direito processual penal, o testemunho do advogado pode ser tomado sempre que houver autorização de seu cliente, de modo expresso, sem, contudo, perder este advogado a qualidade de testemunha. g) Caso o advogado, em qualquer circunstância, ao invocar o sigilo profissional e recusar-se a depor como testemunha, e o Juiz proceder a advertências verbais de sanções civis ou criminais, deve o advogado socorrer-se das prerrogativas que o Estatuto da Advocacia lhe confere, que é o instrumento garantidor destas prerrogativas (art.7º, inciso XVII- desagravo). Recusar-se a depor invocando o Estatuto da Advocacia é direito garantido em qualquer código de processo que diga respeito ao exercício da profissão. h) Precedentes:- 1.797; 2.345; 1.169; 1.431; 1.965; 2.070; 2.499; 2.531; 2.846; 2.969; 3.846. Proc. E-4.037/2011 - v.u., em 18/08/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - O consulente vem a esta Corte, alegando dúvidas a respeito da atuação do advogado como testemunha;

a) Faz alusões de natureza jurídica- doutrinária ao mesmo tempo em que mencionada decisões desta Corte nos processos de numero 1.096; 1.431; 1.797/99; 1.965/99; 1.987/99; 2.345/01; 2.846/03;

b) Faz inúmeras indagações (06) sendo que a primeira delas subdividida em cinco (05) subitens, sempre adentrando de modo expresso no campo das hipóteses;

Eis a consulta. Passo ao relato.

PARECER - Conheço da consulta por envolver matéria ética, de competência desta Turma, notadamente quanto ao fato do advogado depor ou recusar a fazê-lo como testemunha de processo judicial, arrolado que for.

Suas inúmeras dúvidas éticas gravitam em torno de pontos assim descritos:

1)Recusa em depor como testemunha quando arrolado por cliente ou ex-cliente;

2)Recusa em depor quando arrolado pela parte contrária de seu cliente ou ex-cliente;

3)Recusa em depor em defesa de honra pessoal, mesmo que prejuízo causar ao seu cliente ou ex-cliente;

4)Se nos casos acima, ocorrendo renuncia de poderes, poderá recusar-se a depor?

5)Nos casos os itens acima (1 e 2) determinando o Juiz que o advogado seja ouvido como informando, após sua recusa a depor, deverá ratificar seu impedimento em face de ter atuado na causa e portando devendo guardar sigilo?

6)Indaga se no caso acima ( item 5),ocorrendo a recusa em depor e o Juiz o advertir das penas e sanções civis e criminais, como deve proceder?

7)Em face do disposto acima, poderá o advogado requerer que conste em ata sua recusa e a justificativa em não depor?

8)Indaga quando poderá utilizar os votos prolatados no TED I quando ocorrer os casos relatados em um determinado caso concreto?

9)Finalmente, indaga se numa audiência, como testemunha, agirá como cidadão prestando serviço público ou como advogado, defendendo-se ante as possíveis irregularidades ou abusos cometidos pelo Juiz?

De suma importância lembrar ao consulente que a Turma de Ética Profissional (TED-I) do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo tem por competência orientar e aconselhar advogados e determinados terceiros sobre ética profissional, respondendo consultas que abordem questões em tese, não envolvam comportamento de terceiros, encaminhadas por escrito e assinadas, formuladas por advogados ou estagiários inscritos na OAB.

Nas questões levantadas e que comportam dúvida ética, é preciso ter-se em consideração que no mundo atual se colocarmos pessoas das mais cultas no meio das aflições diárias da materialidade, da velocidade e mudança dos costumes, da violência física ou moral, da imoralidade e do envilecimento da vida humana, eles se inclinarão, por vezes, insensivelmente para condutas nem sempre cordiais e compreensíveis.

A deontologia tem a função de estudar e oferecer subsídios para disciplinar estas atitudes e eventuais desvios, e esta é a fundação deste sodalício,  quando envolver advogados no exercício de suas funções.

A ética tem a função de disciplinar estas atitudes e eventuais desvios quando envolve advogados no exercício de suas funções.

A ética profissional do advogado é constituída de diferentes atos que podem aparecer por si mesmos pouco importantes, mas estes atos são contínuos da vida ética coditiana.

É como flocos de neve que caem despercebidos. Cada floco agregado a massa não produz mudança sensível e apesar disto a acumulação dos flocos forma uma avalanche. Assim ocorre o com os atos éticos, um segue o outro e acabam consolidando a inclinação do advogado a agir a favor ou contra a ética, sempre respondendo pelas conseqüências.

Daí o cuidado do consulente em buscar um refugio seguro diante de dúvidas éticas.

Aportou em porto seguro.

Em suas diversas decisões, a Primeira Turma lembrou o artigo 26 do Código de Ética Profissional, que dispõe que: “o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte”.
Analisando as dúvidas levantadas, o tribunal lembrou ainda que o
artigo 25 do CED, afirma que o sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito a tal preceito legal.

Algumas considerações devem ser feitas:

a)A norma legal abre exceção no caso de grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente, situação que se encaixa na dúvida do consulente. A norma estabelece, entretanto, que "a quebra do sigilo se restrinja ao interesse da causa";

b)Se os fatos que o advogado tiver que depor tiver conexão com o caso que está representando ou já representou o cliente ou ex-cliente, mesmo que este cliente ou ex-cliente o permita ou o solicite que assim o faça, deverá sempre se recusar a a depor, invocando o sagrado dever e guardando o verdadeiro direito ao sigilo;

c)O artigo 6º do Estatuto da Advocacia, em seu inciso XIX, já explicita como direito do advogado recusar-se as depor como testemunha referente aos interesses de ex-cliente sobre fatos de que tomara ciência no exercício da profissão, sob pena de quebra do sigilo profissional, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo cliente ou, ex-cliente;

d)O Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu capítulo III, do art. 25 a 27, regula o sigilo profissional do Advogado. Reza o art. 25 que este sigilo é inerente à profissão e deve ser cumprido, salvo sob grave ameaça a direitos a vida, a honra, ou sob afronta de seu constituinte, onde deva revelar segredo profissional, ainda assim restringindo-se ao interesse da causa;

e)Desta forma, o advogado deve guardar sigilo sobre fatos que conheça no patrocínio da causa, mesmo quando em depoimento judicial. Pode recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre pessoa para quem advoga, ou tenha advogado, ainda que com a liberação do cliente.

São os ditames do art. 26 do Código de Ética. Não há sigilo a ser mantido sobre fatos que não tenham relação com a causa patrocinada, podendo sobre eles depor em juízo. Estará, assim, cumprindo seu dever, como todo cidadão, de contribuir para a boa aplicação da justiça.

f)Assim, o advogado quando tiver atuado ou atue como patrono de uma das partes, poderá sempre declarar-se “impedido” de testemunhar, quer em razão do direito de preservar a liberdade necessária ao exercício de sua profissão, quer pelo dever de observância do sigilo profissional que lhe é inerente

No direito processual civil e no processo penal, caso ele concorde e entenda o Juiz ser pertinente, o Advogado poderá depor sobre fatos que conheça, mas, caso envolva seu exercício profissional, deverá o depoimento ser tomado como o de um “informante” (ao qual o juiz da causa poderá atribuir ao seu depoimento o valor probatório que julgar conveniente). Ele deve,  sempre , invocar o sigilo a que a ética lhe impõe, e se for conveniente depor, servirá exclusivamente informante, no cível e no penal, sem os deveres da verdade impostos à testemunha, que se mentir, se sujeita ao crime de perjúrio

De qualquer modo, do ponto de vista ético-profissional, é vedado ao Advogado, ainda que autorizado ou solicitado por seu cliente, prestar depoimento sobre fatos confidenciais relativos a seus clientes, dos quais tenha conhecimento por força do exercício da profissão.

Apesar de ser esta a regra, diante de cada situação concreta, o depoimento, conforme precedentes do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, poderá ser admitido “no estrito interesse da causa”, repita-se, sempre que na defesa da honra, da  vida e evitando-se a afronta do cliente ao advogado, ficando o Advogado responsável pelos excessos que vier a cometer.

Concluo, portanto, que o advogado deve ser livre para atuar segundo suas convicções e aconselhar o seu cliente da maneira de maneira mais ampla possível, esclarecendo todas as questões em relação ao assunto que está trabalhando. Se o advogado se torna testemunha em processo judicial ou mesmo em caso arbitral, perderá, necessariamente, a independência de falar livremente com seu cliente a respeito destas convicções.

A inviolabilidade profissional é uma garantia constitucional dada ao advogado, vez que este é indispensável à administração da justiça nos termos do art. 133 da Carta Maior. O sigilo profissional é um dever ético ao qual o advogado está subordinado e sujeito as normas de conduta profissional, exatamente para dar suporte a essa garantia constitucional.

g) Caso o advogado, em qualquer circunstancia, ao invocar o sigilo profissional e recusar-se a depor como testemunha, e o Juiz proceder a advertências verbais de sanções civis ou criminais, deve o advogado socorrer-se das prerrogativas que o Estatuto da Advocacia lhe confere (art.7º, inciso XVII- desagravo). É o instrumento garantidor de sua liberdade em recusar-se a depor em processo que diga respeito ao exercício da profissão.

É meu relato que submeto aos demais relatores desta Primeira Turma.