E- 4.058/2011


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - ATUAÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM E ADVOCACIA DATIVA PERANTE O TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB-SP - CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO

A incompatibilidade determina a proibição total para o exercício da advocacia e o impedimento, a proibição parcial. Ocorrendo a incompatibilidade, prevista no artigo 28, III, da EAOAB, o que se dá, não em razão da denominação do cargo, mas em virtude do poder de decisão que detém, especialmente em relação a terceiros, estará o advogado proibido de continuar atuando nas funções de conciliador junto ao Juizado Especial Cível e Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem, bem como, de advogado dativo do Tribunal de Ética e Disciplina do OAB-SP. Também deverá requerer o cancelamento de sua inscrição na Ordem, nos termos do disposto no artigo 11, inciso IV, da EAOAB. Finalmente, deverá substabelecer, sem reservas, todas as ações patrocinadas. Se ocorrer, somente o impedimento, o advogado não poderá exercer a advocacia contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, que abrange todas as entidades da administração direta e indireta, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista. Poderá, porém, prosseguir na sua atuação como conciliador perante Juizado Especial Cível e Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem, e de advogado dativo do Tribunal de Ética e Disciplina do OAB-SP. Deve atentar, porém, no sentido de eximir de sua atuação, as causas que envolvam ações contra o Estado, do qual é servidor, bem como, as causas e pessoas que tenha assistido. Também não poderá advogar no juizado cível em que atua. Precedentes - E-2.967/04, E-3.153/05 e E-3.927/10. Proc. E- 4.058/2011 - v.u., em 20/10/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO, Rev. Dr. GILBERTO GIUSTI, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - O Dr. (...), através(...) Subseção de (...), consulta este Tribunal, a respeito da seguinte questão de natureza ética :-

“O consulente é advogado militante inscrito na OAB/SP sob o nº. (...), desde a data de 19 de abril de 2004, atuando junto aos mais diversos foros, instâncias e tribunais, notadamente em matéria cível, empresarial e de família e sucessões.

O consulente também exerce função de Conciliador junto ao Juizado Especial Cível do Foro Regional de Santo Amaro.

O consulente é, ainda, membro efetivo da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem junto à Subseção de Santo Amaro.

Por fim, o o consulente atua como advogado dativo perante a 4ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Todavia o consulente foi recentemente aprovado em concurso público para o cargo de Executivo Público da Secretaria de Gestão Pública do Estado de São Paulo.

De acordo com o art. 27, ss, do Estatuto da Advocacia e da OAB, as regras de incompatibilidade e impedimento para o exercício da advocacia atingem diversos empregos, cargos e funções, da administração direita e indireta, dos diversos âmbitos dos Poderes, sem, contudo, descreve-los de maneira pormenorizada.

Pelo acima exposto, é a presente para consultar V.Exa. quanto à possibilidade de manutenção da inscrição do Consulente junto ao quadro de advogados da OAB/SP, bem como quanto ao exercício das atividades acima descritas junto ao JEC/Sto Amaro, CMA/Sto Amaro e TED-OAB/SP.

Na impossibilidade de manutenção da inscrição acima, serve a presente para consultar V.Exa., ainda, quanto ao ato a ser requerido (cancelamento ou licenciamento) da inscrição do consulente”.

Este o relatório integral da consulta.

PARECER - A incompatibilidade determina a proibição total para o exercício da advocacia e o impedimento, a proibição parcial.

As hipóteses de incompatibilidade encontram-se descritas no artigo 28, seus incisos e parágrafos, e as hipóteses de impedimento no artigo 30, seus incisos e parágrafo único do Estatuto da Advocacia.

No caso, o consulente simplesmente afirmou que o cargo para o qual foi recentemente aprovado em concurso é o de “Executivo Público da Secretaria de Gestão Pública do Estado de São Paulo”, não informando, porém, as atribuições que o compõem, o que nos impede de promover uma análise específica do mesmo em confronto com a EAOAB e o Código de Ética, visando classifica-lo como sujeito ao impedimento ou à incompatibilidade.

Como pretende com a consulta saber se pode ao assumir o novo cargo, continuar a exercer as funções de Conciliador junto ao Juizado Especial Cível e Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem, bem como, a de advogado dativo do Tribunal de Ética e Disciplina - 4, da OAB-SP, procuramos trazer a colação informações que   permitam solucionar a questão, principalmente com relação incompatibilidade prevista no artigo 28, III, do EAOAB, que dispõe :-

Art. 28 – A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades :

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direita ou indireta, em suas fundações em  em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público.

Referida norma, foi brilhantemente esclarecida no voto proferido no Proc. Nº E-3.927/10, pelo Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, com revisão da Dra. Beatriz M.A. Camargo Kestener, e na presidência do Dr. Carlos José Santos da Silva, ao ensinar:

“(...)Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são : 1.- o que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2.- é relevante quem exerça o ato decisivo final, mesmo que caiba recurso a instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder de decisão; 3.- cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade; 4.- Em qualquer das situações acima, que não esgotam o tema, face a amplitude das situações práticas que se apresentam no dia a dia, caberá a OAB deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo os pressupostos existentes retro mencionados.  Tem-se como elementos chave dois conceitos interligados : “poder de decisão” e “interesse de terceiros”. A incompatibilidade é incontornável nas hipóteses, mesmo em tese, de fatores como a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela, angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Este agir, antes de restringir, procura garantir a todos igualdade de oportunidades no mercado de trabalho, sem aviltar a dignidade do advogado”. 

Tais ensinamentos encontram ressonância nas palavras do mestre Paulo Luiz Netto Lôbo, em sua obra Comentários ao Estatuto da Advocacia  e da OAB, Editora Saraiva, 3ª Edição, página 149, quando ensina :- “Interessa ao Estatuto muito menos os tipos ou denominações dos cargos e mais a função de direção que determina poder de decisão relevante sobre interesse de terceiro. Portanto, não é qualquer cargo, mesmo quando seu título seja diretor, que concretiza a hipótese. O cargo pode ser de direção, assessoramento superior, coordenação, superintendência, gerência, administração, mas haverá de deter poder de decisão relevante que afete direitos e obrigações de terceiros, ou seja, dos que não integram a respectiva entidade”.

Com os esclarecimentos acima colacionados, deve o consulente averiguar se o cargo assumido, ou seja, o de “Executivo Público da Secretaria de Gestão Pública do Estado de São Paulo”, enquadra-se entre aqueles abrangidos pelo artigo 28, III, do Estatuto, e em caso positivo, deve informar à OAB-SP, nos termos do artigo 11, inciso IV, que passou a exercer em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia, requerendo o cancelamento de sua inscrição. 

Por certo, cancelada a inscrição como advogado, não poderá mais exercer as funções de Conciliador junto ao Juizado Especial Cível e Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem, bem como, a de advogado dativo do Tribunal de Ética e Disciplina-4, da OAB-SP.

Também deverá substabelecer, sem reservas, todas as ações patrocinadas.

Já com referência ao impedimento, no exercício do cargo de “Executivo Público da Secretaria de Gestão Pública do Estado de São Paulo”, está o consulente enquadrado no disposto no inciso I, do artigo 30, do Estatuto da Advocacia, que dispõe :-

Art. 30 – São impedidos de exercer a advocacia :

I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

Temos, portanto, que o consulente na qualidade de funcionário público estadual, está impedido de advogar não apenas contra o órgão ou entidade a que pertence, mas contra a Fazenda Pública do Estado, porque esta é comum.

E, segundo Luiz Paulo Netto Lôbo : “Por Fazenda Pública, entende-se ou a União, ou o Estado-membro ou o Município e todas as respectivas entidades da Administração direta e indireta, inclusive empresa públicas  e sociedades de economia mista” (obra citada – página 158).

Nesse caso, ou seja, de impedimento, entendemos que o consulente pode continuar a exercer as funções de Conciliador junto ao Juizado Especial Cível e da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem, bem como, a de advogado dativo do Tribunal de Ética e Disciplina-4, da OAB-SP. Deve atentar, porém, no sentido de eximir sua atuação, nos caso que envolvam ações contra o Estado, do qual é servidor.

Ainda, com referência ao exercício da função de conciliador ou juiz leigo, inseridas no Juizado Especial e Comissão de Conciliação, deve o consulente obedecer as exigências éticas estabelecidas por este Tribunal Deontológico, as quais foram perfeitamente explicitadas em voto proferido no Proc. Nº E-2.967/04, pelo seu ex-integrante, ex-presidente e atualmente Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci, que com a revisão do Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio, e na presidência do Dr. João Teixeira Grande, ensinou :-

“Há incompatibilidade para o exercício da advocacia de membros dos juizados especiais com dedicação plena, exclusiva e de caráter definitivo. Há apenas impedimento, para o mesmo exercício, imposto aos juízes leigos perante o tribunal em que atuam. O impedimento para os conciliadores aplica-se somente às causas e pessoas a que tenham assistido. São da natureza dos juizados especiais a celeridade e a participação da sociedade na sua atuação, sendo os advogados os profissionais que  mais se destacam pela capacidade técnica e espírito humanitário, mas é seu dever preservar a conduta ética, não captando clientes ou causas, mantendo a nobreza e a honra que o destacam pelo trabalho que desenvolveu em prol da cidadania, na forma de reiterados pronunciamentos anteriores dessa C. Turma”.

Quanto a atuação como advogado dativo perante o TED-4, não vejo qualquer empecilho de natureza ética, no caso de ocorrer somente o impedimento no exercício da advocacia, em razão do cargo exercido na Administração Pública Direta.

Finalmente, em resposta à última questão, se as funções decorrentes do cargo público assumido através de concurso, levarem à incompatibilidade para o exercício da advocacia, o consulente estará obrigado a comunicar tal fato à Ordem, ou mais especificamente, à Comissão de Seleção e Inscrição, que nos termos do artigo 11, inciso IV, do EAOAB, cancelará sua inscrição.

Se um dia vier a demitir-se em caráter definitivo ou aposentar-se, e pretender voltar a exercer a advocacia, deve solicitar sua nova inscrição, podendo até pleitear seu antigo número, como recentemente fez um ex-ministro do Supremo Tribunal Federal.

Este parecer que submeto aos meus pares.