Ocupando cargo na administração pública, passível de demissão ?ad nutum?, o advogado torna-se inelegível. Sendo a Ordem ser abstrato formado por pessoas, seus dirigentes, é condição "sine qua non" que estes estejam salvaguardados pela independência de atuação prevista tanto no plano estatutário, artigo 31, § 1º do Estatuto da Advocacia, como no ético, artigo 2º, § único, II, Código de Ética e Disciplina. A restrição legal é a forma de assegurar a plena liberdade e independência de atuação dos dirigentes. Se nomeados ocupantes de cargos em confiança depois de eleitos para Diretoria da OAB, deverão optar por um ou outro e, se eleitos nesta já naquela condição, entendemos dever o quadro fático ser apresentado à Comissão Eleitoral da OAB/SP para as providências cabíveis. Exegese dos artigos 30, II, 31, § 1º e 63, § 2º do Estatuto da OAB, 131, § 2º, "d" do Regulamento Geral do Estatuto, Provimento nº 146/2011 do Conselho Federal e artigo 2º, § único, II, Código de Ética e Disciplina
Proc. E-4.795/2017 - v.u., em 22/06/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Versa a consulta “... para esclarecer nos casos em que o advogado (a) já tiver sido eleito (para Diretoria de (...) da Subseção da OAB) em cumprimento do mandato... de Assistente Parlamentar... em cargo em comissão...”.

A perquirição originária é datada de fevereiro de 2017 e foi destinada ao Gabinete da Presidência da Seccional, o qual enviou à Comissão Eleitoral e esta à Comissão de Seleção e Inscrição, a qual, por sua vez, encaminhou ao Tribunal de Ética, cabendo-nos a Relatoria, por distribuição realizada em abril deste.

Este o relatório.

PARECER - Conhecemos da consulta, o fazendo com fulcro nos artigos 30, II, 31, § 1º e 63, § 2º do Estatuto da OAB, 131, § 2º, “d” do Regulamento Geral do Estatuto, Provimento nº 146/2011 do Conselho Federal e artigo 2º, § único, II, Código de Ética e Disciplina.

A dúvida apresentada deve ser analisada sobre dois ângulos distintos, mas complementares, a saber:

No primeiro, o mero exame se o cargo em comissão de Assistente Parlamentar de Assembleia Legislativa é passível de vedação total para o exercício da advocacia – incompatibilidade – ou parcial, impedimento.

Sendo objetivo, o Assistente Parlamentar está impedido de exercer a advocacia contra as pessoas jurídicas de direito público de qualquer nível, independentemente da esfera que pertença, conforme artigo 30, II do Estatuto da OAB.

Isto posto cabe reflexão sobre o fato de o advogado nomeado para ocupar cargo em comissão, “in casu”, Assistente Parlamentar, poder ou não candidatar-se à Diretoria da OAB e as implicações caso venha a ser eleito.

Nesta quadra, fazemos uso dos preciosos ensinamentos de Odete Medauar, “in” Direito Administrativo Moderno, que professa:

“Os cargos em comissão, sendo cargos públicos, são criados por lei, em número certo; a própria lei menciona o modo de provimento e indica a autoridade competente para nomear, usando, por exemplo, a expressão seguinte: de livre provimento em comissão pelo Presidente da República. Por vezes a lei fixa alguma condição limitando o âmbito da escolha; Por exemplo: livre provimento, em comissão, dentre portadores de diploma de curso superior. Segundo o art. 37, II, da Constituição Federal, os cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração, não exigem concurso público. Com a mesma facilidade com que é nomeado o titular de cargo em comissão, ele o perde, sem garantia alguma, pois é de livre exoneração; daí dizer-se que seus ocupantes são demissíveis “ad nutum”, pois esta expressão significa literalmente” um movimento de cabeça”.

Portanto, o cargo em Comissão de Assistente Parlamentar é passível de demissão “ad nutum”, restando verificar como o ordenamento jurídico interno da Ordem dos Advogados do Brasil disciplina o tema.

O advogado pretendendo candidatar-se a membro de órgãos da OAB deve, entre outros requisitos “... não ocupar cargo exonerável ad nutum...”, conforme artigo 63, § 2º do Estatuto.

Ocupando cargo na administração pública passível de demissão “ad nutum”, o advogado torna-se inelegível.

Em diapasão, o artigo 131, § 2º, “d” do Regulamento Geral do Estatuto dispõe que somente poderá integrar a chapa o candidato que, cumulativamente, entre outras condições, “não ocupe cargos ou funções dos quais possa ser exonerável ad nutum”, mesmo que compatíveis com a advocacia. (g.n.).

Não bastando, o Provimento nº 146/2011 do Conselho Federal, no artigo 5º, III, igualmente considera inelegível para qualquer cargo na Ordem dos Advogados do Brasil, “... os que exercem cargos ou funções em comissão, de livre nomeação e exoneração pelos poderes públicos, ainda que compatíveis com o exercício da advocacia”.

Fixadas tais premissas, para responder o questionamento apresentado ao Tribunal Deontológico: como fica a situação, nas palavras do ilustre consulente: “... nos casos em que o advogado (ocupante de cargo em comissão, demissível “ad nutum”, já tiver sido eleito e encontra-se em cumprimento do mandato perante Diretoria da OAB)? (g.n.).

Discorrendo sobre a natureza jurídica da Ordem dos Advogados, Dario de Almeida Magalhães, em parecer ao Conselho Federal na década de 30 e 40, discorria:

“A posição da Ordem, o papel que lhe foi destinado, a autoridade de que se reveste, as responsabilidades que lhe incumbem, não se coadunam, porém, com qualquer forma de tutela administrativa.”

“A sua independência lhe é essencial, não só a dignidade da instituição, como a própria eficiência de sua atividade peculiar. A independência da Ordem protege a independência do advogado; e sem esta, a profissão decai de sua grandeza e de sua utilidade social.”

Sendo a Ordem ser abstrato formado por pessoas, seus dirigentes, é condição “sine qua non” que estes estejam salvaguardados pela independência de atuação prevista tanto no plano estatutário, artigo 31, § 1º do Estatuto da Advocacia, como no ético, artigo 2º, § único, II, Código de Ética e Disciplina. A restrição legal é a forma de assegurar a plena liberdade e independência de atuação dos dirigentes.

Se, nem ao menos, detentor de cargo demissível “ad nutum” pode se candidatar à Diretoria da OAB, por razão maior, igualmente os eleitos que venham a ocupar tais cargos em comissão não podem exercer suas funções na OAB.

Agir de forma diversa significa burlar a lei, postura inadmissível.

Se nomeados ocupantes de cargos em confiança depois de eleitos para Diretoria da OAB, deverão optar por um ou outro e, se eleitos, já nesta condição, entendemos dever o quadro fático ser apresentado à Comissão Eleitoral da OAB/SP para as providências cabíveis.

Dando lastro ao nosso parecer, transcrevemos três substanciosos precedentes, de lavra dos cultos Drs. Fábio de Souza Ramacciotti, Luiz Francisco Torquato Avolio e Beatriz Mesquita de Arruda Camargo Kestener, os quais devem ser considerados como parte integrante deste, a saber:

“ADVOCACIA - EXERCÍCIO - PRESIDENTE DE SUBSECIONAL DA OAB -EXERCÍCIO CONCOMITANTE DO CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO DE CÂMARA MUNICIPAL - PROIBIÇÃO SE O CARGO ENSEJAR A EXONERAÇÃO AD NUTUM - INTELIGÊNCIA DO ART. 28 C/C O ART. 63, § 2º, DO EOAB E ART. 131, § 2º, LETRA “D”, DO REGULAMENTO GERAL. É inelegível, para o cargo de presidente de Subsecional da OAB, o advogado que ocupar cargos ou funções dos quais possa ser exonerável ad nutum, mesmo que compatíveis com a advocacia. Via de conseqüência, o presidente de Subseção da OAB, mesmo após eleito, não pode exercer cargos dessa natureza. ementa nº 1 – Proc. E-2.968/2004 – v.u., em 17/06/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

“INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – MEMBRO DE DIRETORIA DE SUBSEÇÃO DA OAB NOMEADO PARA CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO MUNICIPAL – ADVOGADO OCUPANTE DE CARGO EXONERÁVEL “AD NUTUM” – VEDAÇÃO QUE SE ESTENDE DA CANDIDATURA ATÉ MESMO APÓS A ELEIÇÃO. O exercício de Membro da Diretoria de Subseção da OAB, isoladamente, em nível do Conselho Federal, Seccional ou de Subseção, não importa, por si só, qualquer prerrogativa que o torne incompatível com a prática da advocacia. CONTUDO, nos termos do disposto no art. 63, § 2º do EAOAB c.c. art. 131, § 2º, “d” do Regulamento Geral, o advogado, mesmo após eleito, não pode exercer cargos de que seja exonerável “ad nutum”, como o cargo em comissão de procurador municipal, vedação que se impõe para assegurar sua independência de atuação. Precedentes: E-2.968 e 3.014/2004. Proc. E- 4.079/2011 - v.u., em 24/11/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

“INELEGIBILIDADE. O exercício de cargo em comissão, de assistente parlamentar em Câmara de Vereadores, torna o advogado inelegível para disputar eleição no órgão de classe, em razão da possibilidade de exoneração ad nutum. Contrariedade ao artigo 63 da Lei nº 8.906/94 e ao Regulamento Geral, mais especificamente o art. 131. Pareceres do Conselho Federal da OAB. Ementa 015/2004/TCA e Consulta 0009/2006/OEP. A elegibilidade será possível se, e apenas se, o interessado exonerar-se do cargo em comissão, antes do registro da referida chapa. Este pré-requisito se justifica para preservar a independência do candidato no exercício de seu múnus à frente da classe. Proc. E-3.818/2009 – v.u., em 12/11/2009, do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.”

Este o parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.