E-4.811/2017


MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO - CEJUSC - ADVOGADA FUNCIONÁRIA PÚBLICA - INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO INEXISTENTES EM RAZÃO DO CARGO QUE OCUPA - POSSIBILIDADE DE ATUAR, DESDE QUE OBSERVADAS LIMITAÇÕES ÉTICAS INERENTES - PROIBIDA DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE A REMUNERA

A advogada funcionária pública está autorizada a advogar por NÃO exercer quaisquer dos cargos elencados nos artigos 27, 28, 29 e 30 do CED, que por si só, a tornaria incompatível ou impedida de exercer o ofício. Não pode advogar contra a Fazenda Pública que a remunera. Poderá atuar no CEJUSC, observado que estará impedida de atuar na Vara onde exerça a conciliação ou medição e cumulativamente estará impedida de advogar para as partes que atendeu na conciliação ou na mediação, liberada de atuar nas demais Varas onde não exercer tal mister. Na hipótese do CEJUSC servir a todas as Varas da Comarca, o impedimento é extensivo a todas elas. Caso a Comarca onde a advogada atuar tenha um CEJUSC instalado e que disponha de um juízo especifico, nas conciliações ou mediações realizadas de natureza pré-processual, ou nas conciliações ou mediação dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, ou seja, "judicializados", a advogada conciliadora ou mediadora estará impedida de advogar apenas para as partes que tenha prestado atendimento.
Proc. E-4.811/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO – 1. A consulta foi-nos encaminhada pelo Ilmo. Dr. Presidente da (...), Subseção de (...), sobre um questionamento de advogada inscrita naquela subseção, pela qual informa, através de um contato telefônico, que “esclareço que sou funcionária pública de (...), sendo que a prefeitura está firmando um convênio com o TJSP, para o fim de ceder funcionários para o CEJUSC desta municipalidade. Possuo interesse em trabalhar no referido CEJUSC, porém gostaria de saber quanto à eventual existência de incompatibilidade com o exercício da advocacia. Em contato com o Juiz Coordenador do CEJUSC, este me informou que acredita não haver incompatibilidade, por não possuir o CEJUSC, poder decisório algum, e minhas funções seriam unicamente administrativas. Diante dos fatos narrados, gostaria de saber esclarecer se há incompatibilidade, junto a comissão de ética, para que não hajam problemas futuros”.

Este é o relatório.

PARECER – 2. Antes de responder à consulta, louva esta Relatora a preocupação da advogada de questionar a Subseção sobre a ética que envolve a profissão do advogado neste país.  A consulta será respondida em tese, apesar de se tratar inquestionavelmente de um caso concreto, que, a princípio, fugiria da competência desta Turma Deontológica, a qual tem competência para “... orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo as consultas em tese ...” (inciso II, do artigo 71 do CED; artigo 136, Parágrafo 3º, inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício), por se tratar de questão ética de interesse da comunidade jurídica, sempre prestigiada por este Tribunal.

3. Pelo que se denota da consulta, a advogada, apesar de trabalhar em órgão público, que a princípio poderia determinar a incompatibilidade (proibição total do exercício da advocacia) ou o impedimento (proibição parcial), não exerce nenhum dos cargos elencados nos artigos 28, 29 ou 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, porque se assim não fosse, obrigar-se-ia a entregar a carteira da OAB para o respectivo cancelamento da inscrição profissional no caso de passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com o exercício da advocacia (artigo 11, inciso IV, do Estatuto da Advocacia e da OAB), ou licenciar-se em caso de exercer atividade incompatível, em caráter temporário (inciso III, artigo 12 do mesmo Diploma legal).

4. Os expedientes limitadores existem em razão da necessidade de impedir eventual tráfico de influência por ocupantes de cargos que podem ensejar tal pratica, bem como evitar captação de causas e clientes em beneficio próprio ou de terceiros, alem de concorrência desleal com a classe de advogados. Para identificar casos de impedimento ou incompatibilidade é necessário perquirir sobre as efetivas tarefas exercidas pelo detentor dos diferentes cargos públicos, levando-se em conta se teriam ou não poder de decisão em relação a terceiros, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 28 do Estatuto da Advocacia.

5. Não deve ser o caso da advogada consulente. Assim, superada a questão da incompatibilidade e impedimento, atenta-se a Relatora ao questionamento relativo à incompatibilidade de trabalhar no CEJUSC, exercendo a atividade de advogada.

6. Antes de responder, pede vênia para registrar que o advogado é indispensável à administração da justiça, devendo ser defensor do Estado Democrático de Direito que, entre outros, visa a paz social e obriga-se a estimular, a qualquer tempo, a conciliação e mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios, nos termos do inciso VI, do artigo 2º do CED.

De volta ao tema da consulta, informa a Relatora que na sessão deste Sodalício de 17 de novembro de 2016, o prestigiado Relator Dr. Luiz Antonio Gambelli, com a revisão do também prestigiado revisor Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, tendo como Presidente em exercício o nosso Decano, Dr. Claudio Felippe Zalaf, esclareceu e proveu orientação sintetizadora sobre a questão aventada pela advogada nesta consulta, através do processo 4.724/16.  Senão vejamos:

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS – CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PARÂMETROS E IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ORIENTAÇÃO SINTETIZADORA. Para que não se faça uso ou interpretação distinta e divorciada das decisões desse Tribunal Deontológico sobre a questão do impedimento envolvendo o CEJUSC, sintetiza a decisão deontológica deste Tribunal, nos termos do artigo 6º da Lei 13.140/2015 e artigo 167, parágrafo 5º do Código de Processo Civil, os seguintes parâmetros: (1) Nas conciliações ou mediações levadas a efeito perante uma Vara Judicial os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de atuar na Vara onde exercem a conciliação ou a mediação e – cumulativamente – estão impedidos de advogar para as partes que atenderam na conciliação ou na mediação. Ficam liberados para atuar, entretanto, nas demais Varas onde não exercerem tal mister. (2) Na hipótese de haver estrutura de CEJUSC que não seja independente, isto é, que não disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, e este último sirva a todas as Varas de uma Comarca, o impedimento do advogado que ali atua é automático e extensivo a todas as Varas da Comarca. (3) Nas comarcas onde o CEJUSC está instalado e que disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, nas conciliações ou mediações realizadas de natureza pré-processual, ou nas conciliações ou mediações dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, aqui chamados de “judicializados”, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar apenas para as partes que atenderam. Proc. E-4.724/2016 - v.u, em 17/11/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

7. A propósito, toma a liberdade esta Relatora para fazer dela as sábias palavras do Revisor deste processo, o culto Dr. Fabio de Souza Ramacciotti que, ao responder a consulta 4.618/16, com a clareza que sempre lhe é peculiar, explicou:

“O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os artigos 49 e 50 do CED, os artigos 3 e 4 do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções nº 1/92, 7/95 e 8/96 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC, interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: “O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos; embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.” A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos, consagrados já pela Jurisprudência deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional”.

8. Sendo assim, a advogada, trabalhando no CEJUSC, estará impedida de atuar na Vara onde exerce a conciliação ou medição e cumulativamente impedida de advogar para as partes que atendeu na conciliação ou na mediação, porém liberada de atuar nas demais Varas onde não exercer tal mister.  Na hipótese do CEJUSC servir a todas as Varas da Comarca, o impedimento é extensivo a todas as Varas da Comarca.  Caso a Comarca onde a advogada vá atuar tenha um CEJUSC instalado e que disponha de um juízo especifico, como nos parece ser o caso, nas conciliações ou mediações realizadas de natureza pré-processual, ou nas conciliações ou mediação dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, ou seja, “judicializados”, a advogada conciliadora ou mediadora estará impedida de advogar apenas para as partes que tenha prestado atendimento.

9. A demais, considerando o impedimento inerente ao Cargo Público que exerce, importante lembrar que estará sempre a Consulente impedida de exercer a advocacia contra a Fazenda Publica que a remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora, nos termos do que dispõem os incisos I e II do artigo 30 do Estatuto da Advocacia.

10. Precedentes: Processos E-4.614/2016; 4.618/2016; 4.622/2016; 4.628/2016 e 4.673/2016.

Este é o parecer que submeto aos meus pares.