E-4.925/2017


IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE GESTÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE PODER DE DECISÃO - INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO

O Chefe de Divisão de Gestão Financeira, cargo de natureza burocrática e sem poder de decisão, está impedido de advogar tão somente em face à Fazenda Pública que o remunera, entendendo-se como Fazenda Pública o conjunto de órgãos da administração pública destinado à arrecadação e à fiscalização de tributos, resultando que, para cada nível político da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a Fazenda pública é única, englobando todos os poderes: executivo, legislativo e judiciário. O servidor público, consequentemente, encontra-se impedido de advogar tendo como parte adversa a Prefeitura Municipal, seja Poder Executivo ou Legislativo, pois a Fazenda Pública que o remunera é a mesma para os dois poderes. É de se ressaltar que o Consulente, mesmo na condição de chefe ou assessor, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilizar de influência indevida, captar causas e clientes, em benefício próprio ou de terceiros, em decorrência de sua função perante a Fazenda Pública, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Deverá, ainda, observar eventuais vedações constantes do Estatuto de Servidores ao qual está submetido. Precedentes: E-4.661/2016, Proc. E-4625/2016.
Proc. E-4.925/2017 - v.u., em 19/10/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O consulente, devidamente inscrito nos quadros da OAB, Seção de São Paulo, apresentou consulta à esta Turma de Ética, relatando que: 

1. Foi nomeado para exercer o cargo de Chefe de Divisão de Gestão Financeira, vinculado a Chefia de Gabinete, cargo em comissão, na Prefeitura do Município de (...), grifando que não possui subordinados nem poder de decisão e muito menos exerce a advocacia no órgão público.

2. As atribuições do seu cargo consistem, em “chefiar as atividades da divisão em especial: a elaboração em conjunto com demais Departamentos de previsão orçamentária, a alimentação de sistemas informatizados federais e estaduais, o planejamento e a aplicação dos recursos”, conforme Anexo II, da Lei Municipal daquela comarca de nº (...) de 09/05/2017;

3. Ao seu caso aplica-se o disposto no artigo 30, inciso I do Estatuto da Advocacia e da OAB, estando, portanto impedido de exercer a advocacia contra a Câmara Municipal de (...);

4. Contudo, tem dúvidas se esse impedimento também se aplica em relação ao Processo Legislativo, sistema de construção de normas, que funciona dentro da Câmara Municipal;

Pergunta:

1. “o advogado está impedido de atuar dentro do Processo Legislativo, inclusive em causa própria? Emitindo pareceres, prestando consultoria aos vereadores, pela defesa da boa aplicação da boa aplicação das Normas Constitucionais, Organizacionais e Regimentais, como também peticionando para a Presidência da Casa, Mesa Diretora, Secretaria Geral, Comissões Permanentes e Especiais, Gabinete dos Vereadores, inclusive no Plenário de Votações em datas de Sessões Ordinárias, Extraordinárias, Solenes e Secretas? Está impedido de peticionar na Casa usando como supedâneo o Direito Constitucional de acesso a informações?”

2. em caso de impedimento de operar no Processo Legislativo, estaria impedido de provocar a Ordem dos Advogados do Brasil, para representar contra a Câmara Municipal, se insurgindo para cumprir a sua finalidade perante a sociedade qual seja: “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os Direitos Humanos, a Justiça Social e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento das instituições” em especial a Lei Orgânica do Município, nos termos do artigo 44, inciso I, sem que haja conflito ético disciplinar?

Esse é o Relatório. 

PARECER - Apesar de concreta a consulta, essa Relatora conhece em parte e em tese, com fundamento no artigo art. 71, II do CED e Resolução nº 7/95 deste Sodalício, mesmo porque em se tratando do tema de impedimento ou incompatibilidade é recomendável sempre o aconselhamento aos consulentes. 

Com efeito, o artigo 27 do Estatuto da EOAB traz o conceito e distinção entre incompatibilidade e impedimento, ao estabelecer que: 

“Art. 27 – A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia”. 

Os artigos 28 a 30 do mesmo Estatuto apontam o rol das atividades incompatíveis e impeditivas para o exercício da advocacia.

Tratando-se de Chefe de Divisão de Gestão Financeira cujas atribuições consistem em “Chefiar as atividades da divisão em especial: a elaboração em conjunto com demais Departamentos de previsão orçamentária, a alimentação de sistemas informatizados federais e estaduais, o planejamento a aplicação de recursos de outros entes”, que indicam serviços meramente burocráticos, sem poder de decisão, afastam a incidência do instituto da incompatibilidade prevista no artigo 28 do Estatuto. 

No entanto, o Chefe de Divisão de Gestão Financeira, está impedido de advogar em face da Prefeitura Municipal, seja Poder Executivo ou Legislativo, conforme previsto no art. 30, inciso I, do referido Estatuto, citado pelo próprio Consulente, que dispõe:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

Conforme decisão clara e objetiva da relatoria do ilustre Dr. Zanon de Paula Barros, abaixo citada, apontando a definição de Fazenda Pública, extraída do Glossário da Câmara dos Deputados, como sendo “o conjunto de órgãos da administração pública destinado à arrecadação e à fiscalização de tributos”. E acrescenta, “Essa definição não discrepa do entendimento doutrinário, resultando que, para cada nível político da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a Fazenda pública é única, englobando todos os poderes: executivo, legislativo e judiciário”.

Nessa consonância, o servidor público encontra-se impedido de advogar tendo como parte adversa a Prefeitura Municipal, seja Poder Executivo ou Legislativo, pois a Fazenda Pública que o remunera é a mesma para os dois poderes.

Por outro lado, conforme decisão da relatoria do ilustre Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, é de se ressaltar que o consulente, mesmo na condição de chefe ou assessor, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilizar de influência indevida, captar causas e clientes, em benefício próprio ou de terceiros, em decorrência de sua função perante a Fazenda Pública, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Deverá, ainda, observar eventuais vedações constantes do Estatuto de Servidores ao qual está submetido. 

No que diz respeito ao segundo questionamento, essa Relatora deixa de respondê-lo, por não ser da competência dessa Turma de Ética Profissional.

Nesse sentido são as decisões deste Tribunal de Ética:

IMPEDIMENTO – SERVIDOR PÚBLICO – LOTAÇÃO EM ÓRGÃO DO PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL – ADVOCACIA CONTRA O MUNICÍPIO – IMPEDIMENTO CARACTERIZADO. O inciso I, do art. 30, do EAOAB impõe aos servidores públicos o impedimento para advogar contra a Fazenda Pública que os remunere. Fazenda Pública, como definida no Glossário da Câmara dos Deputados, é o conjunto de órgãos da administração pública destinado à arrecadação e à fiscalização de tributos, bem como à guarda dos recursos financeiros e títulos representativos de ativo e de direitos do Estado. Essa definição não discrepa do entendimento doutrinário, resultando que, para cada nível político da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a Fazenda Pública é única, englobando todos os poderes: executivo, legislativo e judiciário. Assim, por ter a lei se referido à Fazenda Pública e não a órgãos ou poderes, o servidor público está impedido de advogar contra a pessoa jurídica de direito público onde é funcionário e contra qualquer de seus órgãos ou poderes, pois a Fazenda pública que o remunera é a mesma para todos eles. Proc. E-4.661/2016 - v.u, em 22/09/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, com voto convergente do julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACIOTTI - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES – Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

EMENTA 02 - IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá, na hipótese de impedimento, vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quando de sua nomeação, se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes, já que este parecer analisa, em tese, o apresentado, cabendo àquela a palavra final. E-4.625/2016 - V.U., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Esse é o parecer que coloco à apreciação dos Srs. Relatores.