E-4.967/2017


HERMENÊUTICA E ANTINOMIA JURÍDICAS - INEXISTÊNCIA - DIREITO A AMPLA DEFESA E DEVER DE ABSTER-SE DE EMPRESTAR CONCURSO AO MALFEITO.

Hermenêutica é a ciência que estuda e desenvolve métodos para a aplicação da interpretação. Por meio dela é possível interpretar as normas e os textos jurídicos, aplicando-lhes sentido e alcance. Antinomia Jurídica é o fenômeno que se dá quando diferentes normas jurídicas permitem e proíbem um mesmo comportamento, o que suscita uma situação de impasse sobre qual norma se sobrepõe à outra, e requer uma solução. Não há antinomia entre o disposto no art. 5° da Constituição Federal e no artigo art. 23 do CED, que tratam do direito à ampla defesa e da obrigação que tem o advogado de defender seu cliente sem valorar a sua culpa, em aparente contraponto com o disposto na alínea c, do inciso VIII, do § único, do art. 2º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, que impõe ao advogado a obrigação de abster-se de "emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana". O advogado deve defender o cliente, mesmo criminoso, mas não pode se tornar ele próprio instrumento do crime. Deve empenhar-se para que o seu cliente tenha uma sentença justa. Deve empregar todos os meios lícitos e que não sejam contrários à moral na defesa de seu cliente. Dito isto, a expressão "emprestar concurso" significa auxiliar qualquer terceiro a mentir, forjar provas, falsificar documentos, subornar agentes públicos, enfim, usar o seu conhecimento sobre a belíssima ciência do direito para o mal. Para além da censura usual a todos os indivíduos, nós, os advogados, somos ainda mais proibidos, realmente impedidos, legal e eticamente, de utilizar expedientes espúrios que, embora possam favorecer o cliente, ofendam a lei, a moral e a ética. Este é o sentido semântico e hermenêutico da norma. Proc. E-4.967/2017 - v.u., em 26/04/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER, Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de Consulta formulada com o objetivo de obter deste Tribunal manifestação com relação à interpretação do art. 2º, parágrafo único, VIII, “c”, do Código de Ética e Disciplina da OAB (“CED”). Confira-se o questionamento do Consulente:

Dúvida Interpretativa - Diante do exposto, penso eu, poder-se-ia acabar a entender que o advogado, ao prestar auxílio jurídico para sujeito que cometa qualquer dos atos que atentam contra o rol elencado na referida alínea c, do inciso VIII, do § único, do art. 2º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, estaria mesmo a transgredir conduta ética.

Consulta – Nesse sentido, como deve interpretar-se o texto da alínea c, do inciso VIII, do § único, do art. 2º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, em relação ao resto do ordenamento jurídico pátrio?

Qual seria, pois, o sentido semântico (se questão semântica o for) que o referido diploma de ética quis dar ao empregar o termo “emprestar concurso” como uma vedação/abstenção do advogado?

É o relatório.

PARECER - 1. O Consulente pretende, em verdade, obter deste Tribunal interpretação da norma em abstrato e resposta sobre a correta análise de direito positivo. Em que pese não seja competência deste Tribunal esclarecer dúvidas de interpretação de norma abstrata (artigo 3º do Regimento Interno deste Tribunal), em prestigio ao interesse do estudante de vir a esta casa e expor sua dúvida, faço esta exceção.

2. Neste ponto, aliás, destaco que a competência para responder consultas formuladas em tese, não se confunde com a análise de normas em abstrato e de direito positivo, de forma a adequar a norma e sua subsunção ao fato: este é o trabalho específico do advogado, no exercício de sua atividade, e esta casa não tem nem deve ter o propósito de substituí-lo.

3. A consulta, de fundo, trata de dois institutos muito caros ao advogado, as ferramentas fundamentais do seu trabalho: a hermenêutica jurídica e a solução de antinomias.

4. Hermenêutica é a ciência que estuda e desenvolve métodos para a aplicação da interpretação. Por meio dela é possível interpretar as normas e os textos jurídicos, aplicando-lhes sentido e alcance. No dizer de Carlos Maximiliano, a hermenêutica tem por objeto “o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.” São os meios empregados para identificar a relação entre a norma em abstrato (seus termos gerais) e o caso concreto: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra, e, logo depois, o seu alcance e a sua extensão.

5. Entre os métodos de aplicação, a hermenêutica clássica se divide, em apertadíssima síntese, aos seguintes: (i) Método Gramatical; (ii) Método Sistemático; (iii) Método Histórico; (iv) Método Sociológico, e enfim, (v) Método Teleológico ou Finalista.

6. Já a hermenêutica contemporânea nasceu com o surgimento dos seguintes métodos interpretativos: (i) Método Tópico-problemático; (ii) Método Hermenêutico-concretizador; (iii) Método Científico-cultural; e (iv) Método Normativo-estruturante. A hermenêutica contemporânea preocupa-se com o ajuste das normas jurídicas às complexas necessidades sociais.

7. Antinomia Jurídica é o fenômeno que se dá quando diferentes normas jurídicas permitem e proíbem um mesmo comportamento, o que suscita uma situação de impasse sobre qual norma se sobrepõe à outra, e requer uma solução. Em apertadíssima síntese, as antinomias se classificam em: (i) Antinomias Próprias; (ii) Antinomias Impróprias. Estas se subdividem em; (a) Antinomia Imprópria Teleológica; (b) Antinomia Imprópria Valorativa; (c) Antinomia Imprópria Principiológica e enfim (d) Antinomia Imprópria Semântica.

8. Entre os métodos de solução das antinomias, encontram-se: (i) o Hierárquico; (ii) o Cronológico; (iii) a Especialidade e, enfim, para as Antinomias Principiológicas, temos ainda o uso da ponderação.

9. Deixo de descrever aqui o significado de cada um desses métodos, pugnando ao caríssimo estudante que se debruce a explorá-los na doutrina: valerá a pena para o futuro exercício da sua atividade profissional.

10. Feitas tais considerações, passo à consulta que propõe uma aparente antinomia quanto aos deveres do advogado. Mas é só aparente. Em realidade, essa pretensa antinomia não existe.

11. A Constituição Federal de 1988 erigiu a advocacia como função indispensável à administração da Justiça. Positivando tal princípio, o EAOAB (Lei nº 8.906/94) considera que o advogado presta serviço público e exerce função social. No âmbito penal, sua importância se destaca como ferramenta indispensável da ampla defesa.

12. Mas tais tão importantes princípios que tornam o advogado indispensável à boa administração da justiça não autorizam o advogado a se utilizar, ou ser ele próprio, meio ilegal ou imoral para atender seu cliente. A advocacia, embora seja atividade privada, possui caráter honradamente público e a sua prática constitui a defesa dos interesses sociais, da Justiça e do estado democrático de direito, em conjunto com os demais operadores do direito (delegados, juízes, promotores, etc).

13. É nesse sentido que o Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece ao advogado o dever de abster-se de "emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana" (art. 2º, inc. VIII, alínea "d").

14. O direito à ampla defesa é um princípio constitucional fundamental, de modo que o advogado tem o direito e o dever de defender seu cliente, pouco importando se ele realmente seria culpado daquela imputação. E é dever do advogado empregar todos os esforços a fim de obter a decisão ou solução mais justa para o seu cliente. Mas tudo isso deve ser atingido no jogo limpo, altivo, escorreito, ético, e exclusivamente a partir da lei e da ética profissional. Como já li alhures, “tal dever não decorre do fato de o cliente pagar honorários, mas sim de sua missão constitucional e seu compromisso com a Justiça”.

15. O advogado deve defender o cliente, mesmo criminoso, mas não pode se tornar ele próprio instrumento do crime. Deve empenhar-se para que o seu cliente tenha uma sentença justa. Deve usar e aplicar todos os meios lícitos e que não sejam contrários à moral na defesa de seu cliente.

16. Dito isto, a expressão “emprestar concurso” significa auxiliar a qualquer terceiro a mentir, forjar provas, falsificar documentos, subornar agentes públicos, enfim, usar o seu conhecimento sobre a belíssima ciência do Direito para o mal.

17. Para além da censura usual a todos os indivíduos, nós, os advogados, somos proibidos, impedidos legal e eticamente, de utilizar expedientes espúrios que, embora possam favorecer o cliente, ofendam a lei, a moral e a ética. Este é o sentido semântico e hermenêutico da norma.

É como voto.