E-5.163/2018


ADVOGADO – CONSELHEIRO EM CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO OU COMITÊ DE AUDITORIA EM EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – IMPEDIMENTO – ART. 30, I.

É irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para caracterizar impedimento ou incompatibilidade. O advogado ocupar o cargo no Conselho de Administração ou Comitê de Auditoria, à luz da Lei das S/A, haverá apenas vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera pela atuação, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à referida Fazenda. Não há que se falar em incompatibilidade à advocacia, especialmente nos termos do artigo 28, III do Estatuto da OAB, ao passo que, à luz da Lei das S/A, o conselheiro (i) não delibera isoladamente, integrando um colegiado; (ii) não possui função de representação (o que compete aos diretores e executivos da Companhia); (iii) não possui poder de direção (não tem poderes individuais, exceto por pedir informações) e; (iv) não participa diretamente, no dia-a-dia, das atividades negociais da companhia. Contudo, há de se destacar o dever do advogado em jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros ou captar clientela, devendo atentar ao dever de sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Por fim, caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito da sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. Proc. E-5.163/2018 - v.m., em 27/03/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta dirigida pela (...) ao Nobre Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

A Consulente indaga sobre o alcance da incompatibilidade para o exercício da advocacia estabelecido no art. 28, incisos II e III, da Lei nº 8.906/94 (“Estatuto da OAB”), especialmente no caso de ocupação de cargo no comitê de auditoria e conselho de administração de empresa pública ou sociedade de economia mista integrante da Administração Pública Federal indireta e ou Comitê de Auditoria.

A Consulente esclarece que a consulta se deve ao fato de sua recondução ao cargo de conselheira de administração do (...), enquanto empresas públicas que integram a Administração Pública federal indireta”. Junta-se documentos e apresenta um relato fático e jurídico muito bem fundamentado.

PARECER - Há de se admitir a consulta, e respondê-la, em tese, com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento deste E. Tribunal sobre incompatibilidade e impedimentos à advocacia daqueles que porventura venham a ocupar cargo público1, sobretudo aquele que venha ocupar cargo no comitê de auditoria ou conselho de administração de empresa pública ou sociedade de economia mista integrante da Administração Pública Federal indireta, nos termos da lei.

A despeito da admissão da presente consulta, ressalta-se, desde o início, os ensinamentos do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite. Ao relatar o Proc. E-4.625/2016, ensina-nos o ilustre Relator que caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito de suas nomeações, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes (impedimento ou incompatibilidade), já que este parecer analisará, apenas em tese, o tema apresentado, cabendo apenas àquela Comissão a palavra final sobre o caso concreto. 

Ou seja, ao assumir referido cargo, deverá o Consulente assim proceder e, submeter à Comissão de Seleção e Inscrição a análise do seu caso concreto.

Em tese, o presente parecer abordará a dúvida com relação à eventual impedimento ou incompatibilidade ao exercício da advocacia de advogado que, porventura, venha a ocupar cargo no comitê de auditoria ou no conselho de administração do (...), enquanto empresas públicas que integram a Administração Pública federal indireta” e integrar Comitê de Auditoria.

Este E. Tribunal já assentou que para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Nesse sentido, destaco o trecho do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma:

“O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Ou seja, é irrelevante, para fins de verificar se está diante de um caso de incompatibilidade, a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado.

E mais. Esse E. Colegiado assentou ser relevante constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo, nos termos do § 2, inciso VIII do artigo 28 do Estatuto dos Advogados.

Há de se atentar se o ocupante do cargo possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões ou ainda integrar Conselhos de Administração ou Comitês cujas decisões são colegiadas, sem poder de representação da Companhia, não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, especialmente em seu inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade e sim, impedimento. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada.

Assim já se posicionou esse E. Tribunal:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.  Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Realizados os esclarecimentos a respeito de incompatibilidade e impedimento, na hipótese analisada na presente consulta, em tese, o advogado que ocupar o cargo no comitê de auditoria ou no conselho de administração do (...), enquanto empresas públicas que integram a Administração Pública federal indireta” estará impedido ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 30, inciso I do Estatuto da OAB, sendo lhe vedado advogar contra a fazenda que lhe remunera pela atuação no órgão deliberativo, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, no caso Fazenda Federal.

Via de regra, não haverá impedimento para o advogado integrante de Conselho de Administração e ou Comitê de Auditoria de empresa pública atuar em casos de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ou ainda público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público de outros entes, desde que não estejam vinculadas à Fazenda Pública Federal ou ainda relacionadas às suas atividades desempenhadas no cargo ocupado.

 Assim, não se configurando qualquer das hipóteses previstas no artigo 28 do Estatuto da OAB, não há que se falar em incompatibilidade, de modo que enquanto o advogado ocupar o cargo no Conselho de Administração ou Comitê de Auditoria, à luz da Lei das S/A, haverá apenas vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera pela atuação, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à referida Fazenda.

Especialmente, não há que se falar em incompatibilidade à advocacia, nos termos do artigo 28, III do Estatuto da OAB, ao passo que, à luz da Lei das S/A, o conselheiro (i) não delibera isoladamente, integrando um colegiado2; (ii) não possui função de representação (o que compete aos diretores e executivos da Companhia); (iii) não possui poder de direção (não tem poderes individuais, exceto por pedir informações) e; (iv) não participa diretamente, no dia-a-dia, das atividades negociais da companhia.

Como bem mencionado pela Nobre Consulente, ao Conselho de Administração compete, em uma esfera deliberativa e estratégica, apenas planejar e orientar os rumos dos negócios sociais, cabendo aos diretores, em uma esfera executiva e próxima ao dia-a-dia, representá-la perante terceiros, com poder de decisão.

Mais razão, ainda, quando se tratar de conselheiro independente, nos termos do artigo 22 da Lei das Estatais. Fosse outro o entendimento, salvo melhor juízo, estar-se-ia privando o advogado de exercer livremente funções que demandam profundo conhecimento regulatório, para as quais pode contribuir para a boa governança e as melhores práticas nos termos da legislação aplicável, valendo-se, para tanto, de seu conhecimento jurídico.

Não por outra razão, como bem salientado pela Nobre Consulente, “é cada vez mais comum ver advogados com experiência nas áreas de governança e conformidade assumirem funções em Conselhos de Administração e Comitês de Auditoria porque a boa governança e a conformidade viraram assuntos estratégicos e dos quais depende a continuidade dessas companhias privadas e estatais”.

Igual raciocínio se aplica ao advogado que ocupar cargo em Comitê de Auditoria em sociedade de economia mista ou empresa pública, cujo poder decisório compete ao respectivo colegiado.

Todavia, caso o conselheiro de administração ou ocupante de comitê de auditoria em sociedade de economia mista ou empresa pública, também ocupar cargo de direção com poder decisório na respectiva companhia, o que também é comum, por esse motivo, nos termos do artigo 28, III do Estatuto da OAB estará incompatibilizado à prática da advocacia.

Por fim, a despeito de não se configurar caso de incompatibilidade, insta destacar o dever do advogado em jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros ou captar clientela, devendo atentar ao dever de sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Nesse sentido:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO – ASSESSOR LEGISLATIVO CRIADO POR LEI MUNICIPAL – DURAÇÃO DA JORNADA LIMITADA A QUATRO HORAS – FUNÇÕES DE ELABORAR PARECERES, DOCUMENTOS, FORMULAR PROJETOS DE LEI, ACOMPANHAMENTO DE PROPOSITURAS LEGISLATIVAS, PROPOSITURA DE MEDIDAS AO MANDATÁRIO MUNICIPAL DE INTERESSE DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS E DEMAIS ATOS DE SUA COMPETÊNCIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A ENTIDADE QUE O REMUNERA – DEVER DE RESGUARDO DE SIGILO PROFISSIONAL SOBRE AS INFORMAÇÕES RECEBIDAS, SOB A PENA DE RESPONDER POR INFRAÇÃO ÉTICA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, ITEM I DA LEI 8.906/94. Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00. Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

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[1] Necessário destacar que a esse E. Tribunal Deontológico compete responder em tese, conforme preveem o artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), o artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e a Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma. Portanto, a orientação e o aconselhamento ético ora proferidos por este E. Tribunal não devem ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pelo Consulente.

2 Art. 142. Compete ao conselho de administração:

I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;

- manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;

VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;

VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; (Vide Lei nº 12.838, de 2013)

VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;

VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não-circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008)

VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

Parágrafo único. Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros.

§ 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 2o A escolha e a destituição do auditor independente ficará sujeita a veto, devidamente fundamentado, dos conselheiros eleitos na forma do art. 141, § 4o, se houver. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)