E-5.164/2019


INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO – CARGO DE GERENTE COM PODERES DE SECRETÁRIO MUNICIPAL – EXPOSIÇÃO DE CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO – DÚVIDA QUANTO À SUSPENSÃO DA ANUIDADE

Advogado nomeado para cargo de gerente com nível de secretário municipal. Ausência de informações quanto a atribuições específicas ou poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, necessárias à aferição da ocorrência de incompatibilidade ou mero impedimento parcial. Se as atribuições do cargo forem de direção e houver o referido poder de decisão, o caso será de incompatibilidade com suspensão da anuidade. Se não forem, haverá apenas o impedimento de que trata o art.30, I, do Estatuto, mantida a obrigação de pegar a anuidade. Em qualquer hipótese, cabe ao interessado comunicar sua nomeação à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, apresentando a Portaria respectiva, para deliberação e anotações pertinentes (impedimento ou incompatibilidade), já que cabe apenas àquela Comissão a palavra final sobre o caso concreto. Precedentes: E-4.974/2017, E-4.625/2016 e E-4.999/2018. Proc. E-5.164/2019 - v.u., em 24/04/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. DÉCIO MILNITZKY, com declaração de voto convergente do Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.


RELATÓRIO

O Dr. (...) narra que foi nomeado para um cargo de gerência na Prefeitura de (...), “com status de secretário”, e pergunta se tal o impede de exercer a advocacia e, em caso positivo, o que fazer “para que se efetive a suspensão das parcelas da anuidade 2019”. 

É o relatório.

PARECER

O consulente não especificou as atribuições do cargo para o qual foi nomeado, o que impõe obstáculo a que se conclua se há incompatibilidade com a advocacia ou mero impedimento parcial a seu exercício.

O exercício de um cargo ou função de direção em órgão da Administração Pública direta envolve, em princípio, a incompatibilidade referida no inc. III do art. 28 do Estatuto da Advocacia. O § 2º desse mesmo artigo, porém, dispõe que “Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB...”. Ausente a descrição das atribuições do cargo, impossível a formulação de juízo acerca do poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, sem o qual dar-se-á tão somente o impedimento para exercer a advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera, nos termos do disposto no art. 30, I, do Estatuto da OAB.

Imaginando que não possa advogar, pergunta o consulente a partir de quando fica suspenso o pagamento das parcelas de sua anuidade. A questão fica prejudicada à míngua de elementos que permitam saber se ocorre incompatibilidade, caso em que a anuidade ficaria suspensa, ou mero impedimento, caso em que continuaria devida.

Há um precedente específico desta Turma, muito esclarecedor, que permite orientação ampla para a questão em aberto:

“ADVOGADO QUE OCUPA CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA – PREMISSAS QUE CONDUZEM A INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.

É irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para verificar se se está diante de um caso de impedimento ou incompatibilidade. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade. Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma. (Precedentes: E-3.927/2010, E-4.625/2016 e E-4.624/2016). INCOMPATIBILIDADE – ART. 28, III, DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECRETÁRIO MUNICIPAL DA ADMINISTRAÇÃO. O advogado que ocupar o cargo de secretário municipal da Administração estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB. Isto porque, se identifica na descrição do cargo, a função de chefia de cargo do alto escalão da municipalidade, com poder de decisão final e com forte influência com relação a terceiros, com temas relacionados a políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salariais, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções, bem como nomeações e exonerações de servidores. Temas caros e de alta relevância e interesse à municipalidade e à sociedade em geral. Por fim, caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito da sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. ”[1]

Desse modo, atento ao decidido em uniformização de jurisprudência quanto à admissibilidade da consulta no processo E-4.625/2016, ficam aqui colocados os parâmetros que permitem ao consulente verificar por si próprio se há incompatibilidade por existência de poder de decisão, ou mero impedimento ao exercício da advocacia contra o município que irá remunerá-lo. Caberá a ele, como principal interessado, comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a sua nomeação, com apresentação da portaria respectiva, para que ela delibere e anote o que for de direito em face do caso concreto.

Por ora, não há como definir se há incompatibilidade ou impedimento, prejudicada a questão relativa à contribuição anual à OAB.

É meu entender, que submeto à ilustre revisora e aos demais pares.

 


[1] Proc. E-4.974/2017 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.