E-5.196/2019


DIRETOR EXECUTIVO DA EDUCAÇÃO OU DA SAÚDE COM E SEM PODERES DECISÓRIOS - INCOMPATIBILIDADE ou IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.

A nomeação para o cargo de direção na Administração Pública, direta ou indireta, com poderes de decisão sobre interesses de terceiros, implica em incompatibilidade (Art. 28, III, Estatuto), mas a falta de referidos poderes consubstancia impedimento excepcionado pelo §2º, do art. 28 c.c. o art. 30, ambos do EAOAB. Os preceitos sobre prescrição e punibilidade estão elencados nos arts. 35 a 45 do Diploma de Classe e são aplicáveis pelos TEDs Disciplinares Proc. E-5.196/2019 - v.u., em 22/05/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDGAR FRANCISCO NORI, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.


RELATÓRIO

O Consulente deseja saber se o advogado vier a ocupar cargo de DIRETOR EXECUTIVO DA EDUCAÇÃO OU DA SAÚDE, mas desempenhar a função de assessorar, auxiliar e ajudante, sem qualquer poder de direção, estaria incompatibilizado para o exercício de cargo ou função da Administração Pública, segundo o que dispõe o EAOAB, art. 28, III, §2º.

Feita está síntese, o Consulente indaga: (i) o advogado ocupante de cargo de direção, mas na função de assessor e/ou auxiliar exerce mister incompatível com a advocacia; (ii) cientificado da irregular concomitância do exercício da advocacia e da direção de cargo na Administração Pública, o advogado estaria sujeito a punição, qual seria essa punição e o seu prazo prescricional?

PARECER

A despeito da presente consulta aparentar origem direcionada sobre caso específico pela forma como vem posta, acolho-a e passo a analisá-la, em tese, na busca de orientar e espancar dúvidas.

Para a hipótese do inciso III do art. 28 do EAOAB, afigura-se incompatível com a advocacia o exercício do cargo de direção na administração pública, direta e indireta, com poder de decisão, enquanto que o seu parágrafo 2º desnatura essa condição quando o advogado não detiver poder relevante de decisão.

A dúvida do Consulte reside em ocupar um cargo de DIRETOR na administração pública (Diretor Executivo da Educação ou da Saúde), sem, contudo, exercê-lo na sua plenitude, mas apenas assessorando ou auxiliando.

Com efeito, a exegese dessas disposições - §2º e inciso III – são tormentosas, mas referidos dispositivos tratam de condições de trabalho diversas, no que tange a existência ou não de poder diretivo nas decisões inerentes ao cargo ou função ocupada pelo advogado, ambas sob o risco da captação de clientela, tráfico de influência e concorrência desleal.

Isto é, havendo na administração pública a nomeação de advogado para o exercício do cargo de DIRETOR, com poder de decisão ou deliberativo sobre interesse de terceiros, resta caracterizada a hipótese da proibição total – incompatibilidade – preconizada pelo inciso III, do art. 28 do EAOAB.

Entretanto, se referido advogado não detiver o poder de decisão e se reportar às deliberações superiores, afigura-se uma exceção excepcional, susceptível de impedimento, nos termos do §2º desse mesmo art. 28 do Estatuto.

Poder-se-ia, inclusive, cogitar da incompatibilidade relativa, mas a norma não alberga interpretação hibrida, considerando que na INCOMPATIBILIDADE a proibição é total e no IMPEDIMENTO é parcial (EAOAB, art. 27).

Acerca da Consulta em testilha, a doutrina de PAULO LOBO, in Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, 6ª Edição, 2011, Editora Saraiva, pág. 168/169, orienta:

                                               “Interessa ao Estatuto muito menos os tipos ou denominações dos cargos e mais a função de direção ‘que detenha poder de decisão relevante sobre interesse de terceiro’. Portanto, não é qualquer cargo, mesmo quando seu titular seja denominado diretor, que concretiza a hipótese. O cargo pode ser de direção, assessoramento superior, coordenação, superintendência, gerência, administração, mas haverá de deter poder de direção relevante que afete direitos e obrigações de terceiros, ou seja, dos que não integram a respectiva entidade. Não se incluem no tipo os ocupantes de cargos que, apesar da denominação, apenas assessoram, mas não decidem, pouco importando o grau de influência que ostentem, ou aqueles cujas atribuições se sujeitem ao controle de superior hierárquico no mesmo estabelecimento ou órgão da entidade. ... ”

                                               São excluídos da hipótese legal os cargos ou funções diretivas de natureza burocrática ou interna, ou que assessorem, informem ou instruam processos para decisão da autoridade superior. Considera-se não a natureza do provimento do cargo, se efetivo ou em comissão, mas o alcance de seu poder de decisão. O cargo de provimento em comissão ou a função de confiança, por si sós, não geram incompatibilidade, se não constituírem função de direção com poder decisório, que possa repercutir em interesses de terceiros”.

Destarte, em que pese a nomenclatura do cargo de DIRETOR induzir à uma presunção jure et de jure, o tipo legal não contempla a incompatibilidade – proibição total – quando não há poder decisório do agente público envolvendo direitos e obrigações de terceiros.

Para o caso de estar havendo nomeação e remuneração irregular por parte do Poder Público, em tese, poder-se-ia cogitar em atos de improbidade administrativa, passíveis de ação civil pública pelo Ministério Público.

No tocante às indagações sobre a aplicação de prescrição e punibilidade na hipótese sub exame, essas matérias estão previstas nas normas dos arts. 35 a 45 do EAOAB e são da competência dos TEDs disciplinares as suas aplicabilidades e respectivas dosimetrias, razões pelas quais deixo de conhecê-las.

Este o meu parecer, ao crivo dos meus pares.