E-5.220/2019


CHEFE DE GABINETE DE SECRETÁRIO MUNICIPAL – INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO – CARGO QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DE ADVOGAR – NECESSIDADE DE ANALISAR O PODER DE DECISÃO – PRECEDENTES.

Na esteira de reiterados precedentes desta Turma Deontológica, a investidura em cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público, é incompatível com o exercício da advocacia. Para tanto, deve estar presente o "poder decisório" e a "repercussão perante terceiros externos à administração pública". Nas atribuições do cargo e na descrição detalhada das funções relativas ao cargo de Chefe de Gabinete de Secretaria Municipal percebe-se que não se trata de cargo de direção. Para o exercente do cargo em questão não existe incompatibilidade para o exercício da advocacia. O que existe é apenas o impedimento de advogar contra a entidade que o remunera, no caso, o Município. Proc. E-5.220/2019 - v.u., em 26/06/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Relatório

A Consulente, regularmente inscrita nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, dirige consulta a esta Turma Deontológica sobre a possibilidade de cumulação de cargo público com o exercício da advocacia.

Em sua indagação, a Consulente pede resposta objetiva sobre eventual incompatibilidade decorrente de sua nomeação para o exercício de cargo de Chefe de Gabinete de Secretaria junto à Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura de um Município.

Por fim, cita artigos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (“EOAB”) e acosta cópia da Lei Municipal, que enumera as atribuições do cargo para o qual a Consulente foi investida: “planejar, coordenar e promover a execução faz atribuições (sic) do respectivo gabinete ao qual esteja lotado, assistindo ao secretário municipal ou ouvidor em questões que envolvam tomada de decisão sobre assuntos pertinentes ao Gabinete e aos serviços de expediente, protocolo e arquivo, coordenar as ações de programação e execução orçamentária da pasta e outras que lhe foram atribuídas”.

Parecer

Compete a esta Turma Deontológica apreciar consultas formuladas em tese sobre matéria ético-disciplinar, nos termos do artigo 71, inciso II, do Código de Ética e Disciplina e do artigo 136, § 3º, inciso I, do Regimento Interno desta Seccional.

No caso ora tratado, em que pese se estar diante de uma situação nitidamente concreta, entendo que o tema é relevante e pode ser analisado em tese, razão pela qual conheço da consulta, para manifestar meu entendimento quanto à potencial configuração de incompatibilidade ou impedimento na hipótese.

De início, convém destacar que o artigo 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade para o exercício da advocacia. Por impedimento, entende-se a proibição parcial do exercício da advocacia e, por incompatibilidade, a proibição total.

O artigo 28 do EOAB[1], citado pela Consulente, cuida dos casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, definindo as hipóteses legais em que o advogado não pode prosseguir no exercício da profissão. A incompatibilidade decorre, em regra, de situações relacionadas à ocupação de cargos de direção, em que se pressupõe a presença de poder decisório relevante sobre interesses de terceiro, com influência externa à Administração Pública.

O artigo 30 do EOAB[2], por sua vez, cuida das hipóteses de vedação parcial ao exercício da profissão, relacionadas à impossibilidade de se advogar contra ou a favor do órgão que remunera o advogado investido em determinada função pública.

O cargo indicado pela Consulente na consulta - Chefe de Gabinete de Secretaria -conforme atribuições descritas na Lei Municipal, não parece investi-la de poder decisório. As funções parecem ser meramente consultivas para planejamento, coordenação e promoção de atribuições do gabinete, cabendo a mera assistência ao Secretário Municipal.

Desse modo, a investidura nesse cargo público não implica em exercício de função incompatível com o exercício da profissão, a atrair a aplicação do artigo 28 do EOAB.

Porém, tratando-se de cargo público, é de se considerar a aplicação, na hipótese, do impedimento previsto no inciso I do artigo 30 do EOAB, que estabelece vedação ao exercício da advocacia contra o ente público que remunera o advogado investido no cargo, nesse caso, o município. O impedimento, cumpre apontar, não se limita ao patrocínio de causas, estendendo-se também à consultora ou à elaboração de pareceres.

Esta Turma Deontológica já se manifestou nesse sentido, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

“ADVOCACIA. IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL. CARGO DENOMINADO COMO DIRETOR-SECRETARIA ESTADUAL DA EDUCAÇÃO. DESCRIÇÃO LEGAL DO CARGO EM LEI COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA, EM TESE, DE PODER RELEVANTE DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA O PODER PÚBLICO QUE REMUNERA O DETENTOR DO CARGO. RESSALVA-SE A HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE OUTRA NORMA QUE ATRIBUA AO CARGO PODER RELEVANTE DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS. A incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide, na forma de seu § 2º, se o cargo não ostentar poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiros, pouco importando a denominação. Em tese, cargo que, apesar da denominação, não ostentar, por descrição legal e também na prática, poder relevante de decisão acerca de interesses de terceiros, está sujeito ao impedimento previsto no art. 30, I, do EAOAB e não de incompatibilidade. A existência de outra norma estadual que atribua esses poderes relevantes de decisão sobre interesses de terceiros, por delegação da lei complementar, ensejará incompatibilidade. A descrição do cargo deve, no entanto, estar de acordo com os fatos, de modo que poderá haver incompatibilidade se, na prática, revelar-se a existência do referido poder. O cargo não poderá ser utilizado para captação ilegítima de causas e clientes. Incidência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. Competência da Comissão de Seleção e Inscrição para análise de casos concretos e anotação do impedimento ou incompatibilidade, conforme o caso. Precedentes do TED I”[3].

“EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO. OCUPANTE DO CARGO DE GESTOR DE GABINETE EM PREFEITURA MUNICIPAL. IMPEDIMENTO. O artigo 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimento. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Para tanto, deve estar presente o "poder decisório" e a "repercussão perante terceiros externos à administração pública". Nas atribuições do cargo e na descrição detalhada das funções relativas ao cargo de Gestor de Gabinete de Prefeito, percebe-se que não se trata de cargo de direção. Para o exercente do cargo de Gestor de Gabinete não existe incompatibilidade para o exercício da advocacia. O que existe é apenas o impedimento de advogar contra a entidade que o remunera. Diante de possibilidade de captação de clientela recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas ao seu escritório[4]”.

Sendo assim, não se confundindo as causas de incompatibilidade e impedimento no exercício da advocacia, entende este Relator, em tese, que o advogado investido em cargo público sem poder decisório com relevante repercussão perante terceiros externos à Administração Pública, como o cargo de Chefe de Gabinete de Secretaria Municipal, não exerce cargo incompatível com a profissão de advogado, podendo cumular as funções. Porém, na hipótese, sendo o advogado investido em função pública, está ele impedido de advogar contra o órgão que o remunera, nesse caso, o Município.

É o parecer que submeto aos meus pares.



[1] “Art. 28, EOAB. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; VI - militares de qualquer natureza, na ativa; VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas”.

[2] Art. 30, EOAB. São impedidos de exercer a advocacia: I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora; e II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público. Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos”.

[3] Proc. E-4.625/2016 e E-4.834/2017. Proc. E-4.983/2018 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

[4] Precedente no processo E-4.690/2016 e E-2.901/2014. Proc. E-4.756/2017 - v.u., em 16/03/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI