E-5.368/2020


SIGILO PROFISSIONAL – DEPOIMENTO DE ADVOGADO EM JUÍZO – LIMITES ÉTICOS DESCRITOS NO CED ARTIGOS 35 A 38 E ARTIGO 7º INCISO XIX DO ESTATUTO DA ADVOCACIA.

A lei assegura ao advogado o direito-dever de recusa a depor como testemunha apenas sobre fato relacionado com seu cliente ou ex-cliente do qual tomou conhecimento em sigilo profissional. Diz o artigo 7ª, inciso XIX do nosso Estatuto:  É direito do advogado "recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional". Questões relacionadas a eventual afirmação falsa em juízo de advogado demandado, em representação do escritório de advocacia que integra, deve ser tratada no âmbito próprio, com aplicação do Direito Material, e ordenamentos próprios. Proc. E-5.368/2020 - v.u., em 21/07/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, com declaração de voto do Julgador Dr. DÉCIO MILNITZKY, Rev. Dr. ZAILTON PEREIRA PESCAROLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Relatório:

Trata-se de consulta formulada pela advogada (...), devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, sob o número (...), questionando acerca da possibilidade de um sócio-advogado que depõe em Juízo, na qualidade de representante da sociedade de advogados, de manter o dever ético e profissional de falar a verdade sobre ocorrências nas relações de trabalho ou se goza da possibilidade/prerrogativa de não fazer prova contra si, podendo depor inverdades dissimulando os fatos.

Questiona-nos, ainda, se haveria uma exceção legal à situação narrada, bem como qual deve ser o proceder junto a esta entidade de classe em relação à conduta deliberada do sócio-advogado que afirma falsamente em juízo, causando, com este comportamento, danos processuais e éticos à parte contrária.

É o relatório.

 

Parecer

Conheço em parte a presente consulta apenas para responder em tese a respeito do sigilo profissional, tema de interesse e de relevância para a advocacia.

Questões circundantes ao sigilo profissional precisam ser regularmente enfrentadas em nosso Tribunal para que possam ser sempre discutidas e que com sensatez possamos buscar o justo equilíbrio.

A competência desta Turma, porém, é para análise no campo hipotético, de questões afeitas ao campo ético profissional, sendo que os questionamentos feitos sobre “como se deve proceder junto à OAB em relação à conduta deliberada do sócio-advogado que afirma falsamente em juízo, causando, com este comportamento, danos processuais e éticos à parte contrária” extrapolam em muito a atribuição desta Seção Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.

As perguntas trazidas, dizem respeito à possibilidade de um advogado sócio, representante de uma banca de advocacia, falar a verdade ou não em uma demanda relacionada às relações de trabalho havidas naquele local.

Questiona se haveria alguma exceção legal que permitiria que assim o acionado fizesse. Diz ainda que não se trata de depoimento testemunhal e sim de demandado/requerido.

Pelo que se depreende da consulta, não se discute questão direta do sigilo profissional, dos limites que o advogado precisa obedecer enquanto depoente sobre caso que tenha trabalhado ou cliente que tenha atendido.

Pelo contrário, aparentemente, as questões que levaram o advogado sócio de específica banca ao pólo passivo de alguma ação, dizem respeito a ocorrências nas relações de trabalho relacionadas ao seu escritório.

Ou seja, o questionamento trazido não diz respeito à conduta do advogado na sua atuação profissional, pelo contrário, diz respeito à conduta de advogado que figura no polo passivo de determinada ação como representante da sociedade que integra.

Nosso Código de Ética e Disciplina, em seu capítulo VII, traz as premissas que norteiam a questão do sigilo profissional, nos casos que nos competem:

Art. 35. O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão. Parágrafo único. O sigilo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 36. O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente. § 1º Presumem-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente. § 2º O advogado, quando no exercício das funções de mediador, conciliador e árbitro, se submete às regras de sigilo profissional.

Art. 37. O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria.

Art. 38. O advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional.

Questões relacionadas a eventual afirmação falsa em juízo de advogado demandado, em representação do escritório de advocacia que integra, deve ser tratada no âmbito próprio, com aplicação do Direito Material, e ordenamentos próprios.

A lei assegura ao advogado o direito-dever de recusa a depor como testemunha sobre fato relacionado com seu cliente ou ex-cliente do qual tomou conhecimento em sigilo profissional (Lei n. 8906/1994, artigo 7º, XIX).

Diz o artigo 7ª, inciso XIX do nosso Estatuto:  É direito do advogado "recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional".

É o meu parecer.

 

VOTO DO JULGADOR DR. DÉCIO MILNITZKY

Como os pareceres da Turma são publicados e a meu ver, com o máximo respeito, era caso de não conhecimento, pedi vênia para fundamentar meu juízo.

O eminente Relator entendeu que deveria conhecer da consulta porque diria respeito a sigilo profissional, o que seria de interesse da advocacia. Foi acompanhado pela ilustrada maioria.

Compartilho com os colegas do empenho em buscar abstração de casos concretos para evitar o não conhecimento, expressão que dá um certo tom de órgão de julgamento a um colegiado que presta orientação em situações postas em tese.

O artigo 49 do Código de Ética dispõe com clareza, quanto às consultas, que devam ser respondidas em tese. Há colegas que formulam as consultas em tese. Outros apresentam casos concretos e a Turma empenha-se em fazer a abstração antes referida, buscando aconselhar e orientar em tese.

Este caso específico era concretíssimo, não dizia respeito a sigilo profissional e revelava reclamação de advogada relativa à conduta de terceiro, também advogado.

Uma turma deontológica firma teses, não decide casos concretos. Isso deve redundar em maior observância de precedentes. Nos casos em que se examinam fatos, incide a vetusta regra apontada por Maximiliano, ao recomendar muito cuidado com a citação de acórdãos:

“Versa o aresto sobre fatos e entre estes é quase impossível que se nos deparem dois absolutamente idênticos ou, ao menos, semelhantes sob todos os aspectos: ora, qualquer diferença entre espécies em apreço obriga a mudar também o modo de decidir. É isto que se depreende do dizer profundo de Dumoulin – modica facti differentia magnam inducit juris diversitatem – ‘pequena diferença de fato induz grande diversidade de direito’.” [1]

É essa concretude que relativiza, perante a Hermenêutica, o valor da jurisprudência. Ela é analítica. Os colegiados julgam as espécies caso a caso. É como trabalham as turmas disciplinares. Dizia Maximiliano que o fato impressiona e apaixona mais do que a teoria pura.

Sucede que esta é uma turma deontológica. Nos casos postos aqui, teses são firmadas. Uma delas é a de que consultas que versem casos concretos e envolvam conduta de terceiros não podem ser conhecidas.

A hipótese apreciada é a de advogada, a consulente, que manteve algum vínculo de direito com escritório de advocacia contra o qual apresentou reclamação trabalhista. Disse que o representante legal do escritório reclamado, também advogado, mentiu quando do seu depoimento pessoal. Consultou esta Eg. Turma para saber se tal conduta seria infringente de regras da advocacia.

Não cabe à Turma dizer se um representante legal de escritório de advocacia, ao depor como parte, tem compromisso com a verdade. Trata-se de questão de direito muito simples e nem é preciso indicar o dispositivo que a resolve. Seja como for, não é questão que possa ser inserida na competência da Turma.

A consulente é advogada, autora da reclamação trabalhista e interessada em obter resposta que atenda ao objetivo da consulta, que era o de obter parecer favorável à punição do representante legal do escritório de advocacia reclamado.

Uma turma disciplinar examinaria os fatos versados pela consulente e os poria em cotejo com as regras da profissão e a ampla defesa do advogado acusado. Provas seriam colhidas e o caso concreto, com seus fatos específicos, seria julgado e ficaria sujeito aos recursos de direito.

Em caso recente, de que foi relator o ilustre Dr. Sérgio Kehdi Fagundes, firmou-se parecer que é efetivo precedente:

CASO CONCRETO ENVOLVENDO CONDUTA DE TERCEIRO – NÃO CONHECIMENTO.

Consulta de caso concreto envolvendo conduta de terceiro não pode ser conhecida por esta Turma Deontológica, a quem compete exclusivamente responder consultas em tese ou aconselhar sobre ética profissional exclusivamente os advogados inscritos na Secional de São Paulo, em relação a atos, fatos ou conduta que lhes sejam direta e pessoalmente pertinentes. Consulta não conhecida. Precedentes: E-4.567/2015, E-4.377/2014, E-4.364/2014, E-4.241/2013. Proc. E-5.299/2019 - v.u., em 13/11/2019, do parecer e ementa do Relator – Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Revisor – Dr. DÉCIO MILNITZKY, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Na matéria, é esta a antiga e firme construção desta Egrégia Turma, que deveria ser respeitada por ela mesma, com a devida vênia dos colegas que compuseram a maioria.

Pelo exposto, não conheci da consulta.


[1] Hermenêutica e Interpretação do Direito, Forense, Rio, 1988, 10ª ed., pág. 182