E-5.381/2020


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – PATROCÍNIO DE INTERESSES DE EX-ADVERSO - IMPOSSIBILIDADE – RELAÇÃO CLIENTE-ADVOGADO.

Advogado não pode aceitar o patrocínio de ações judiciais de interesse de pessoa contra a qual promove, em nome de cliente, medida judicial, mesmo que esta esteja suspensa para cumprimento de acordo. O conflito de interesses é preexistente. Não se trata de hipótese de opção entre constituintes. No caso, representaria advogar para uma parte contra a qual litiga. Ainda que as matérias envolvidas nos diferentes processos não guardem qualquer sintonia com o processo suspenso para cumprimento de acordo, a relação de confiança com o cliente originário estaria afetada, o que não comunga com as diretrizes éticas de nossa profissão. A relação cliente-advogado baseia-se primordialmente na confiança recíproca, que não pode ser abalada, sobretudo pelo patrocínio de ação para ex adverso. Proc. E-5.381/2020 - v.m., em 02/09/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA, com declaração de voto dos julgadores Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, Dr. DÉCIO MILNITZKY e do Revisor Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

VOTO VENCEDOR DO RELATOR DR. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA

RELATÓRIO

A Consulente relata que desde 2010 atuou em processo judicial na defesa dos interesses do Autor da causa. Em 2018, as Partes firmaram acordo. O Acordo permanece em fase de execução, mediante o pagamento de parcelas do valor acordado.

Após esse relato, reconhecendo de forma categórica de que é advogada do Autor, questiona se poderia advogar para o Réu em processos judiciais que não têm qualquer relação com seu atual cliente.

É o relatório.

 

PARECER

Nos termos dos artigos 71, inciso II, do Código de Ética e Disciplina, e 136, §3º, inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP, a Turma Deontológica não tem competência para responder consultas sobre casos concretos.

No entanto, com o objetivo de assentar o posicionamento deste Colegiado quanto à potenciais conflitos de interesse, é possível tratar em tese dos aspectos postos na Consulta sob análise.

O cerne da consulta consiste em avaliar se haveria conflito ético em defender os interesses de pessoa contra a qual patrocina outra medida judicial, ainda que em fase de cumprimento de acordo.

Em outros termos, se concretizada a situação, a advogada estaria patrocinando os interesses de um cliente em determinada ação e, ao mesmo tempo, advogando contra este mesmo cliente em processo judicial distinto, o que vai muito além da hipótese prevista no art. 20 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, que autoriza a opção, com prudência e discrição, por um dos mandatos, quando sobrevir conflito de interesses.

No caso apresentado, não se trata de opção entre constituintes. Ao contrário, representaria advogar para uma parte contra a qual litiga, ainda que o outro processo esteja suspenso para cumprimento de acordo. Não raro os acordos deixam de ser cumpridos e o litígio, antes em banho-maria, retoma seu andamento. 

Ainda que as matérias envolvidas nos diferentes processos não guardem qualquer sintonia com o processo suspenso para cumprimento de acordo, a relação de confiança com o cliente originário estaria afetada, o que não comunga com as diretrizes éticas de nossa profissão.

A relação cliente-advogado é baseada primordialmente na confiança recíproca, que não pode ser abalada, sobretudo pelo patrocínio de ação para ex adverso.

No caso sob análise, repita-se, não se trata de conflito superveniente, em que o advogado estivesse patrocinando interesses comuns, que, posteriormente, se tornaram antagônicos. Os lados opostos são preexistentes, o que afasta a possibilidade de o advogado passar a defender os interesses do ex adverso em outras demandas, ainda que resguarde o sigilo de ambos os lados.

Este é o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

 

 

VOTO-VISTA DO JULGADOR DR. FÁBIO TEIXEIRA OZI

Relatório:

A Consulente relata atuar, desde 2010, na defesa dos interesses do autor de uma causa que se encontra em fase de execução de acordo firmado em 2018, consistente no pagamento de parcelas mensais da dívida pelo réu, e que este gostaria de contratá-la para patrocinar os seus interesses em outras causas.

A partir desse relato, a Consulente submete questionamento a esta Turma Deontológica sobre a possibilidade de atuar na defesa dos interesses do réu daquela demanda, em outros processos judiciais que não guardem relação com essa ou com seu autor, considerando as disposições do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (“EOAB”) e do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (“CED”).

Submetida a consulta à apreciação desta Turma Deontológica na sessão do dia 21.07.2020, o I. Relator exarou parecer pela impossibilidade de o advogado atuar na defesa dos interesses do ex adverso em outras causas, pois, além de se tratar de conflito de interesses preexistente, a relação de confiança com o cliente originário estaria abalada.

Diante dessa conclusão, pedi vista para melhor apreciação da matéria.

E, após refletir muito sobre o objeto da Consulta, ouso divergir, em parte, do I. Relator, nos termos a seguir.

 

Parecer:

Tal como o I. Relator, conheço da consulta, pois, a despeito de se tratar de um caso evidentemente concreto, envolve tema relevante e que pode ser analisado em tese, sendo de competência, pois, desta Turma Deontológica, nos termos dos artigos 71, inciso II, do Código de Ética e Disciplina, 136, §3º, inciso I, do Regimento Interno desta Seccional, e 7º, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina desta Seccional.

E, para a solução da presente consulta, entendo que se deve interpretar o artigo 20 do CED, que prevê que, sobrevindo conflito de interesses entre clientes do advogado e não sendo possível harmonizá-los, caber-lhe-á optar, com prudência e discrição, por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado sempre o sigilo profissional.

Referido dispositivo deixa evidente aquilo que sempre se fala nesta Turma Deontológica: o advogado é o primeiro juiz de sua atuação profissional, cabendo a ele avaliar seus atos segundo os deveres éticos e legais inerentes ao exercício da profissão.

Sendo assim, em hipóteses como a da Consulta, cabe ao advogado avaliar se uma determinada situação configura, de fato e diante das peculiaridades do caso, um conflito de interesses não harmonizáveis (ou, por óbvio, não harmonizados), e implica a possibilidade, em concreto, de o advogado não agir com sigilo, independência, destemor e honestidade na defesa de qualquer de seus clientes.

No caso objeto da Consulta, em que pese haver demanda ainda em curso entre o cliente da Consulente e o ex adverso, tem-se uma situação de potencial, mas tão somente potencial, conflito de interesse, diante da celebração de um acordo que encerrou o litígio e cujo cumprimento foi diferido no tempo.

Tal situação aponta para a existência de conflito de interesses entre um cliente e um possível cliente do advogado, mas não parece capaz de configurar, necessariamente e por si só, o conflito de interesses não harmonizáveis de que trata o CED. Trata-se, ao contrário, de conflito de interesses já harmonizado, ainda que não se negue a possibilidade de um novo conflito futuramente, caso o acordo firmado entre as partes venha a ser descumprido ou questionado.

O juízo acerca da existência de conflito de interesses não harmonizáveis é, portanto, atribuído ao advogado, que deverá constatar se efetivamente existe um conflito de interesse, se este está harmonizado ou pode vir a sê-lo e, ainda, se sua atuação para um dos clientes pode comprometer a atuação em favor do outro.

Concluindo, então, pela inexistência de conflito de interesses não harmonizáveis no caso concreto ou de prejuízo à sua atuação profissional, o advogado poderá atuar para o ex adverso em outras demandas sem qualquer relação com aquela anterior, mas deverá ele, antes de sua contratação pelo potencial novo cliente, comunicar o cliente originário – resguardando, obviamente, o sigilo das informações que lhe foram prestadas -, sobre sua atuação na defesa dos interesses do ex adverso em causas diversas.

Tal conduta é exigida por força da necessidade de manutenção de relação de confiança com o cliente, que evidentemente restaria abalada se este viesse a descobrir posteriormente que o seu advogado passou a atuar para o ex adverso, ainda que em outras causas que não guardem relação com o cliente originário ou com o processo judicial em que estes são partes.

Uma vez assumindo o patrocínio de causas do ex adverso, caso sobrevenha conflito entre e este e o antigo cliente do advogado, seja relacionado àquela causa encerrada por acordo, seja em relação ao próprio acordo, ou sobre questão diversa, e não sendo possível harmonizar esse novo conflito, deverá o advogado, conforme preconiza o art. 20 do CED, optar com prudência e discrição por um dos mandatos, renunciando ao outro.

Esta Turma Deontológica já manifestou entendimento nesse sentido, conforme se verifica do seguinte precedente:

“SIGILO PROFISSIONAL - PATROCÍNIO DE CLIENTE EM CAUSA NA QUAL INTERVEIO, AINDA QUE MINIMAMENTE EM FAVOR DO EX-ADVERSO - POSSIBILIDADE, SE MANTIDO O SIGILO E A LIBERDADE DA DEFESA DOS INTERESSES DO NOVO CLIENTE. O advogado deverá manter sigilo das informações confidenciais que tomou conhecimento ao atuar para uma das partes. Procurado pela parte ex-adversa, deverá o advogado, como juiz de seus atos, refletir e indagar-se, íntima e profundamente, se, ao aceitar o patrocínio do segundo potencial cliente, outrora ex-adverso, o advogado correrá - ou não - o risco de ferir os postulados éticos que lhe são impostos, mediante resposta isenta aos seguintes questionamentos: (i) há risco de invocarem-se os fatos expostos pelo primeiro na defesa do segundo potencial cliente? (ii) os fatos contados pelo primeiro cliente contribuem para uma situação de vantagem no patrocínio do segundo? e, (iii) ao advogar para o segundo potencial cliente, o advogado trairá ou não seu próprio julgamento da causa, e negará validade aos conceitos factuais e à orientação técnica inicial que construiu para dar início ao atendimento do primeiro? Se chegar à conclusão, convicta, que não violará nenhum dos três preceitos (sigilo, isonomia de forças e honestidade intelectual), então poderá aceitar a causa. Do contrário, a dúvida acerca do próprio comportamento, ou ainda, as potenciais limitações que o sigilo causará à liberdade de invocar meios legítimos na defesa, tudo isso recomenda ao advogado recusar o patrocínio da causa.” (Proc. E-4.755/2017 - v.u., em 23/02/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. Beatriz M. A. Camargo Kestener - Rev. Dr. Cláudio Felippe Zalaf - Presidente Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini).

Sendo assim, entende este relator, em tese e sem adentrar ao caso concreto objeto da Consulta, pela possibilidade de o advogado atuar na defesa dos interesses do ex adverso, em outros processos judiciais que não guardem relação com seu cliente originário ou com o processo judicial de que estes são partes, desde que (i) constate que não existe um conflito de interesse, (ii) havendo conflito, este esteja harmonizado ou venha a sê-lo, (iii) sua atuação para um dos clientes não comprometa a atuação em favor do outro, e (iv) informe previamente o seu antigo cliente sobre sua atuação na defesa dos interesses do ex adverso.

É o parecer que submeto aos meus pares.

 

VOTO-VISTA DO REVISOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI 

Consulta e Relatório

Como bem diz o ilustre relator o cerne da consulta consiste em avaliar se haveria conflito ético em defender os interesses de pessoa contra a qual patrocina outra medida judicial, ainda que em fase de cumprimento de acordo.

O relator com muita propriedade, no que foi acompanhado por este revisor, entendeu que pelo fato “da relação cliente-advogado ser baseada primordialmente na confiança recíproca, não pode ser abalada, sobretudo pelo patrocínio de ação para ex adverso. Ainda que as matérias envolvidas nos diferentes processos não guardem qualquer sintonia com o processo suspenso para cumprimento de acordo, a relação de confiança com o cliente originário estaria afetada, o que não comunga com as diretrizes éticas de nossa profissão. Não se trata de conflito superveniente, em que o advogado estivesse patrocinando interesses comuns, que, posteriormente, se tornaram antagônicos. Os lados opostos são preexistentes, o que afasta a possibilidade de o advogado passar a defender os interesses do ex adverso em outras demandas, ainda que resguarde o sigilo de ambos os lados.”

O voto vista do não menos ilustre Dr. Fábio Teixeira Ozi divergiu do relator “pela possibilidade de o advogado atuar na defesa dos interesses do ex adverso, em outros processos judiciais que não guardem relação com seu cliente originário ou com o processo judicial de que estes são partes, desde que (i) constate que não existe um conflito de interesse, (ii) havendo conflito, este esteja harmonizado ou venha a sê-lo, (iii) sua atuação para um dos clientes não comprometa a atuação em favor do outro, e (iv) informe previamente o seu antigo cliente sobre sua atuação na defesa dos interesses do ex adverso.”

 

Parecer e Voto Vista

Pedimos vista, mesmo tendo concordado com o voto do relator, porque a divergência apontada pelo 1º vistor Dr. Fábio Ozi fazia sentido, mas carecia de melhor análise e reflexão.

Mantemos a posição original no sentido de que, sob o ponto de vista ético, o advogado não deve aceitar o patrocínio de ação em favor de quem ainda litiga no lado oposto, mesmo em se tratando de lide suspensa para cumprimento de acordo, face a possibilidade do acordo não ser cumprido e ter de executar o próprio cliente. A isto chamamos de conflito superveniente.

Veio a mente situação semelhante em parecer e voto por mim relatado em 2018 com situação semelhante, onde no Processo E-3.692/2008, proferimos voto com a seguinte ementa:


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - POSSÍVEIS IMPEDIMENTOS OU CONFLITOS DE INTERESSES ENTRE CLIENTES OU ENTRE ADVOGADO E CLIENTE - REGRAMENTO ÉTICO. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia (artigo 31 do EOAB). A advocacia não é uma profissão de adivinhos ou futurólogos, mas existem circunstâncias onde se deve prever acontecimentos futuros que possam por em risco a atuação ou o respeito que o advogado deve inspirar ao cliente e à sociedade em geral. Deve o advogado prever logo na contratação possíveis impedimentos ou possíveis conflitos de interesses que possam advir no curso da causa. Possíveis impedimentos ou possíveis conflitos de interesses devem ser previamente comunicados e discutidos com o cliente e podem constituir óbice ético para a aceitação da causa. Proc. E-3.692/2008 - v.u., em 19/11/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev.ª Dr.ª BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

Com tais argumentações votamos acompanhando o relator no sentido de que deve o advogado prever na contratação possíveis impedimentos ou possíveis conflitos de interesse que constituem óbice ético para a aceitação da causa.

Nada temos a sugerir ou a modificar na ementa do sábio relator.

É o voto vista.

 

VOTO-VISTA DO JULGADOR DR. DÉCIO MILNITZKY

Parecer convergente

A presente manifestação se deve ao bem articulado parecer divergente.

É importante, em casos que suscitam dissensão, que se dê ideia do que foi debatido durante a sessão.

Sempre que possível, extrai-se do caso concreto referido na consulta um tema em tese, cuja solução não necessariamente define o caso concreto, uma vez que particularidades ou circunstâncias excepcionais têm caráter casuístico e escapam à apreciação de uma turma deontológica.

Assim, a bem colocada argumentação divergente poderia servir de matéria de defesa em processo disciplinar (controle difuso de conduta), sob o exame de caso concreto. Funcionaria eventualmente inter partes.

Nosso exame em tese, próprio do controle do dever de conduta, é forçosamente concentrado. Nossas decisões são dotadas de eficácia mais ampla.

O prestígio e a dignidade da advocacia se submetem a controle social. São indisponíveis.

O advogado que aceita mandato da parte contrária que ainda deve prestações ao próprio cliente afronta a dignidade da profissão.

O consentimento do cliente é irrelevante, pois o dever está fora da área de sua disposição. Ele não é irrenunciável apenas para proteção do cliente. É indisponível por ser valor primordial da advocacia e de seu papel social e constitucional.

Um exemplo de irrelevância da concordância do cliente está no art. 75 do Código de Ética Médica, ao expor que é vedado ao médico:

“Art. 75. Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral, mesmo com autorização do paciente.”

Ainda que o paciente solicite a exibição, persiste a vedação. Isto porque o sigilo médico é indisponível. A dignidade da profissão é mais indisponível ainda.

Imagine-se um caso tal qual o da consulta.

  • A parte contrária telefona.
  • O advogado se recusa a atender e avisa que apenas atenderá o colega que ela constituiu.
  • A parte contrária responde ao advogado que é outro assunto.
  • Acomodado por não se tratar da causa em curso, o advogado atende a uma parte contrária que possui outro advogado constituído na mesma causa que ele conhece e na qual atua.
  • E dá-se o processo recíproco de deslealdade: o advogado cativou o adversário do seu cliente e foi por ele capturado.
  • O advogado cativante, para maior conforto, recebe um telefonema do seu próprio cliente a dizer: “atenda, doutor; nada oponho e até aprovo!”.

A parte contrária e o cliente do advogado cativante não têm nenhum dever relacionado à dignidade da profissão. Mas o advogado, tem.

Numa comarca pequena, o juiz único saberá que o advogado está advogando para o adversário de seu próprio cliente. Numa cidade grande, o óbvio conflito fica disfarçado. Quando a advocacia precisa de disfarce, as coisas vão mal.

Por isso coloco-me de pleno acordo com os pareceres do nobre Relator e do ilustre decano Revisor, sem prejuízo do respeito pela divergência e em acordo com a ementa.