E-5.428/2020


ADVOGAR EM CAUSA PRÓPRIA – ATUAÇÃO SIMULTANEA NA QUALIDADE DE ASSISTENTE TÉCNICO EM PERÍCIA.

As consequências e implicações decorrentes do advogado atuar em causa própria e simultaneamente figurar como assistente técnico na realização de perícia, envolvem aspectos legais de direito processual, sobretudo que regulam a realização de perícia, que não são de competência dessa E. Tribunal de Ética e não podem ser analisadas pelo E. Tribunal de Ética. Portanto, aspectos processuais decorrentes da situação em tese e as consequências dessa estratégia, não são consideradas pelo E. Tribunal de Ética. De outro lado, do ponto de vista estritamente ético disciplinar, não há que se falar em violação ética, por si só, na hipótese de um advogado atuar em causa própria e simultaneamente figurar como assistente técnico em perícia a ser realizada nesse mesmo processo. Eventuais situações decorrentes dessa conduta e reflexos éticos disciplinares deverão ser analisadas caso a caso. Proc. E-5.428/2020 - v.m., em 07/10/2020, do parecer e ementa do Julgador Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, vencido o Relator Dr. FELIPE EVARISTO DOS SANTOS GALEA, Rev. Dra. ANA LÉLIS DE OLIVEIRA GARBIM - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

VOTO VENCEDOR DO DR. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB

RELATÓRIO

O Consulente questiona se há infração ética na hipótese de um advogado atuar em causa própria e simultaneamente figurar na qualidade de assistente técnico em perícia a ser realizada nesse mesmo processo.

PARECER

Considerando que a consulta é feita em tese, há de ser admitida e respondida. Contudo, a consulta aborda muitos aspectos legais de direito processual, sobretudo que regulam a realização de perícia, que não são de competência dessa E. Tribunal de Ética e não serão abordadas por esse parecer. Portanto, aspectos processuais decorrentes da situação em tese narrada pelo Consulente e as consequências dessa estratégia, não serão consideradas.

De outro lado, do ponto de vista estritamente ético disciplinar, não há que se falar em violação ética, por si só, na hipótese de um advogado atuar em causa própria e simultaneamente figurar como assistente técnico em perícia a ser realizada nesse mesmo processo. Eventuais situações decorrentes dessa conduta e reflexos éticos disciplinares deverão ser analisadas caso a caso.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

 

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. FELIPE EVARISTO DOS SANTOS GALEA

Relatório:

O Consulente formula a seguinte consulta:

O advogado ainda que atuando em causa própria, pode indicar-se como assistente técnico, em avaliação de imóvel de sua propriedade em processo judicial em andamento.

É permitido atuar ao mesmo tempo e no mesmo processo, como advogado e assistente técnico, quando a atuação é em causa própria?

Parecer:

Trata-se de consulta em tese sobre matéria ético-disciplinar, de competência desta Turma Deontológica, nos termos dos arts. 71, II, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (“CEDOAB”), 136, §3º, I, do Regimento Interno desta Seccional, e 7º, I, do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina desta Seccional.

Inicialmente, vale registrar que, exceto pelas circunstâncias de incompatibilidade e impedimento previstas nos arts. 28, 29 e 30 do Estatuto da Advocacia, o advogado é livre para exercer outras funções. Trata-se de decorrência do direito ao livre exercício de trabalho, ofício ou profissão estabelecido no art. 5º, XIII da Constituição da República.

No entanto, conforme reiteradas decisões desta Turma, o advogado que exerce profissão adicional deve zelar por todos os preceitos ético-disciplinares da advocacia. Em especial, deve segregar física e virtualmente as suas instalações e sites, abstendo-se de (i) utilizar a outra profissão para indevida captação de clientela e (ii) divulgar concomitantemente as suas atividades (art. 40, IV do CEDOAB e art. 1º, §3º do Estatuto da Advocacia), evitando, assim, uma situação de conflito de interesses. Veja-se, a título de exemplo, o seguinte precedente:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ATIVIDADE CONCOMITANTE COM A ADVOCACIA – SÓCIO OU PROPRIETÁRIO DE EMPRESA GESTORA DE PRECATÓRIOS –PASSÍVEL DE CONFLITO DE INTERESSES – VIOLAÇÃO ÉTICA – RISCO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL E CAPTAÇÃO DE CLIENTELA. O advogado tem assegurado o direito constitucional do livre exercício profissional concomitante com outras profissões, devidamente regulamentadas, que não sejam, por lei ou princípios normativos, incompatíveis com a advocacia, sendo permitidas atividades empresárias diversas da advocacia. Entretanto, qualquer atividade desenvolvida fora da advocacia, deve afastar qualquer risco de violação aos preceitos ético-disciplinares impostos ao advogado, como a não mercantilização da profissão, a captação indevida de clientela, a discrição em suas condutas e atividade profissional, a não prevalência do sigilo profissional, o uso da publicidade moderada e atos que afrontem a inviolabilidade de seu escritório, sendo o contrário, pode caracterizar infrações previstas em lei. Ainda, tratando-se de atividade que cuida da administração (gestão) de precatórios, há risco iminente de ocorrer um conflito de interesses se os precatórios negociados tiverem como origem sua própria clientela, portanto, correndo-se o risco de incorrer em infração disciplinar, neste caso, não recomendado. A gestão de precatórios sempre incorrerá em ato judicial anterior, somente executado por advogado ou sociedade da mesma natureza, limite este que deve ser bem definido entre os clientes originários do mesmo profissional, para não incorrer em violação ética. Portanto, caso não fique resguardada a proteção ao sigilo profissional, afastada a captação indevida de clientela e a possível prática de concorrência desleal, estaremos no campo da infração disciplinar. Ainda, sendo atividades desenvolvidas em mesmo endereço físico é preciso identificar a total independência de acesso público, evitando-se a exposição da advocacia e a possível mercantilização da profissão. E.2.498/2001; E.3.489/2007; E.3.958/2010; E.5.234/2019; E.5.252/2019; E.4.030/2011. Proc.  E-5.237/2019 - v.m., em 16/10/2019, do parecer e ementa da Relatora – Dra. ANA LÉLIS DE OLIVEIRA GARBIM, com declaração de voto divergente do Dr. DÉCIO MILNITZKY - Revisor – Dr. JORGE RADI JUNIOR, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

O assistente técnico e as profissões mais frequentemente ocupadas por essas figuras não fogem à regra. Ainda que o assistente técnico possa ser parcial[1], não seria admissível o profissional atuar concomitantemente como tal e como advogado. Ora, se não pode sequer exercer suas atividades paralelas concomitantemente em um mesmo escritório, que dirá apresentar-se com um duplo chapéu no foro, em um momento nobre da atividade advocatícia como aquele praticado perante magistrados e outros colegas advogados. Esta Turma tem antigo precedente sobre o tema: 

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOGADO QUE TAMBÉM EXERCE A PROFISSÃO DE ENGENHEIRO CIVIL.  Não existe proibição para que o advogado exerça outras profissões. Deve fazê-lo em locais distintos e sem divulgação conjunta das atividades sob pena de afronta ao art. 1º, §3º, da Lei 8.906/94 e Resolução 13/97 deste Sodalício. Não há infração ética na hipótese de o advogado, que também é engenheiro civil, limitar-se a elaborar os documentos técnicos que serão juntados aos autos com o escopo de fornecer elementos de convicção ao magistrado. O advogado não pode atuar no mesmo processo como assistente técnico sob pena de infração ética. Precedentes Proc. E-3.080/04; Proc. E-2.927/04, dentre outros.
Proc. E-3.623/2008 - v.u., em 19/06/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO GUEDES GARCIA DA SILVEIRA - Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

O Consulente aparenta ter ciência do posicionamento desta Turma, razão pela qual foca a sua consulta na hipótese de processo em que o advogado atua em causa própria. Nesse caso, o profissional seria, ao mesmo tempo, parte, advogado e assistente técnico, cuja incumbência seria acompanhar a perícia de avaliação de imóvel próprio também.

Não me parece que essa nuance tenha relevância suficiente para admitir como ética a postura do advogado na hipótese em tese apresentada. Pelo contrário: além de ser uma situação inusitada, mesmo que deixem de existir maiores preocupações sobre a captação indevida de clientela (afinal, não há terceiro envolvido na relação jurídica), o advogado deve evitar qualquer tipo de vantagem injustificada sobre a parte contrária.

Vale rememorar que o art. 466, §2º do CPC determina que o perito assegure aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar. Nessa hipótese, estaríamos diante de uma situação em que o advogado de uma parte comparecerá às diligências periciais mas o advogado da outra parte não, o que já se mostra desequilibrado. 

Ante o exposto, entendo que fere a ética profissional aquele que atua como assistente técnico em causa própria ou de terceiros na qual funcione como advogado.

É este o parecer que submeto ao Colegiado.



[1] Além de não ser auxiliar da Justiça tal como o perito (cf. art. 149 do CPC), o assistente técnico, nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ao rememorarem a lição de Carnelutti, “se encaixa na definição de defensor técnico, ligado à parte, o que torna a relação entre assistente e parte menos impessoal do que a desta e o perito, razão pela qual assistentes não estão sujeitos a impedimento ou suspeição (...), devendo zelar pelos interesses da parte que o contratou...” (in Código de Processo Civil Comentado, 18ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1106).