E-5.587/2021


CONFLITO DE INTERESSES - ADVOGADO PATRONO DE PESSOA JURÍDICA - DISSENSO SOCIETÁRIO QUE O ADVOGADO DA SOCIEDADE TENTOU COMPOR EM FRUSTRADO ESFORÇO DE CONCILIAÇÃO - OPÇÃO POR ADVOGAR PARA UM DOS SÓCIOS MANTENDO-SE COMO ADVOGADO DA SOCIEDADE – IMPOSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO SEM FERIR O PRESTÍGIO DA ADVOCACIA.

 Advogado que atua pela sociedade e representou cada um dos sócios em ações particulares já encerradas, deparando-se com dissenso entre esses sócios quanto à relação societária que há entre eles e tendo buscado conciliá-los, não deve representar um deles contra qualquer dos demais. É patente o conflito de interesses. “O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia” (art. 31 do Estatuto da Advocacia). Presença de circunstâncias que dificultam a sustentação do sigilo, da confiabilidade e dos demais deveres éticos que asseguram o prestígio da advocacia, entre os quais se inclui a manutenção de comportamento coerente com o que se espera de um profissional de respeito. Sempre que tiver dúvida acerca da possibilidade de cumprir seus deveres éticos, deve o advogado recusar a causa ou dela declinar.  Proc. E-5.587/2021 - v.u., em 20/05/2021, parecer e ementa do Rel. Dr. DÉCIO MILNITZKY, Rev. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

A CONSULTA                      

O consulente advoga para uma sociedade limitada, em causas que estão em andamento, e também para seus sócios, em causas particulares já encerradas.

 Os sócios entraram em conflito entre si quanto à sociedade. Em vão o consulente empenhou-se no intento de conciliá-los. O conflito foi a juízo e o consulente pergunta a esta E. Turma se pode continuar a defender a sociedade nos casos em que já atua e ao mesmo tempo passar a defender um dos sócios nesse conflito sem ferir a ética da profissão.            

O PARECER

O caso é concreto. O artigo 71, II, do Código de Ética e Disciplina, dispõe que compete aos Tribunais de Ética e Disciplina “responder a consultas formuladas, em tese, sobre matéria ético-disciplinar”. Contudo, o presente é daqueles casos em que o não conhecimento da consulta levaria à perda da oportunidade de fixação de alguns conceitos, à vista do que possa parecer relativização de situações de evidente conflito de interesses.

Além disso, foi Relator deste tribunal o Dr. Zanon de Paula Barros, que dizia, com razão, que “Toda consulta que vem a esta turma tem uma conduta já ocorrida ou por ocorrer, em um caso concreto. A questão está em saber-se se podemos respondê-la em tese, independentemente da análise do caso em si.”[1]

O caso não é excepcional, tanto assim que há várias consultas no gênero: advogados de sociedades que, quando sócios entram em conflito, pretendem advogar para uns contra outros, sem prejuízo de manterem o mandato outorgado pelas empresas.

Extrai-se da hipótese sob apreciação que o consulente:

  1. é advogado da sociedade limitada e a representa em causas que estão em trâmite;
  2. foi advogado de cada sócio dessa empresa em causas particulares que se encontram encerradas;
  3. deparando-se com a divergência de interesses entre os sócios em questão relacionada à participação deles na sociedade, debalde empenhou-se com vistas a conclilá-los.

Uma vez judicializado o conflito, pergunta o consulente se pode advogar para um desses sócios contra os demais e continuar a advogar para a sociedade.

A meu ver, não pode. Digo mais: não pode sequer advogar para um dos sócios contra os demais nesse conflito, ainda que renuncie aos mandatos que lhe foram outorgados pela sociedade para as causas que estão em trâmite.

O consulente tentou conciliar os sócios da empresa que é sua cliente. Todos eles são seus ex-clientes, o que indica que conhecem bem o colega e nele confiam, o que deve ser recíproco. Sabemos que a busca da conciliação, sempre louvável, envolve sugestões de transigência, com pequenas renúncias, enunciação de situações de prejuízo maior em caso de litígio. O papel de conciliador demanda postura de neutralidade, empatia com cada um dos sócios em conflito, certa dose de imparcialidade. Frustrada a conciliação perseguida, não deve o advogado, que desaconselhou o conflito, colocar-se em favor de um dos sócios contra os demais. Por quê? Qual é o fundamento?

Sabe-se que o advogado tem um compromisso com a coerência em sua conduta. O Dr. Luiz Antônio Gambelli, decano desta Turma, costuma invocar nesse tema o caput do artigo 31 do Estatuto da Advocacia: “O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.” É verdade que a regra pode parecer meio vaga, sem descrição de tipo. Mas esta é uma Turma Deontológica, que se louva em conceitos cristalizados pela tradição, por valores e normas de comportamento no exercício da advocacia. Crime e castigo não são nossos temas, ainda que o desvio de conduta possa redundar em infração punível.

A coerência no proceder do advogado tem lastro na boa fé objetiva. O advogado da sociedade, que é depositário da confiança dos sócios em conflito, todos eles seus ex-clientes, e que empenhou-se em conciliá-los, ao postar-se em defesa dos interesses de um deles contra os demais incidirá na proibição de venire contra factum proprium. Seu comportamento entrará em contradição com seu proceder anterior, com a legítima confiança na conservação do sentido objetivo da conduta.

Este tribunal tinha orientação rígida no rumo de não admitir a aceitação da causa em face até do conflito potencial. Quem for ao ementário encontrará precedentes severos ainda da época da presidência do Prof. Modesto Carvalhosa. A partir do século XXI o tribunal tendeu a se posicionar no sentido de que o conflito não deve ser suposto, apontado a priori. Há várias decisões nesse sentido, quase sempre majoritárias, uma delas relatada pelo estimado Dr. Sérgio Kehdi Fagundes, na qual ele mesmo, como relator designado (o sorteado ficara vencido), advertia o consulente quanto aos inúmeros cuidados que deveria adotar, restrições que haveria de respeitar, esclarecendo que “como primeiro juiz de seus atos e de sua conduta ética, o advogado, no caso de dúvida sobre a possibilidade de cumprir com os preceitos éticos, deve recusar ou declinar a causa”.[2]

Mas é claro que colega que não tenha dúvida prescinde da consulta a um tribunal de ética. Todos os humanos são os primeiros juízes de seus atos. Pedem ajuda ou conselho para tentar falhar menos. Cabe à Turma dar o devido amparo aos colegas.

Aqui há elementos concretos que não envolvem avaliação apriorística ou suposição: ao aceitar a representação de um dos sócios, o consulente agirá contra ex-clientes em casos encerrados e contra a sociedade cliente, que poderá ou não ser parte. São frequentes os pedidos de apuração de haveres nos conflitos entre sócios de limitadas. Embora a sociedade em regra não precise ser citada quando todos os seus sócios o forem, se a ação for de apuração de haveres, “a legitimidade processual passiva é da sociedade empresária e dos sócios remanescentes, em litisconsórcio passivo necessário”.[3]

Tais circunstâncias remetem a interessante precedente desta Turma em que o Relator, Dr. Fábio Kalil Vilela Leite, embora tenha deixado ao critério da então consulente a decisão de aceitar ou não o mandato, citou provérbio antigo (de origem bíblica – Mt. 6,24) que recomenda, sem dúvida, que ela decline da causa. Transcrevo a ementa até pela peculiaridade do Relator, de “abster-se negando”. Além disso, o parecer, que merece ser lido na íntegra – assim como os demais aqui mencionados – é bem concebido, com muito espírito e boa dose de humor:

“CONFLITO DE INTERESSES - ADVOGADO PATRONO DE PESSOA JURÍDICA - DISSENSO SOCIETÁRIO - OPÇÃO POR ADVOGAR PARA UM DOS SÓCIOS - POSSIBILIDADE - PARÂMETROS ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS A SEREM OBSERVADOS. Sumulando, se o advogado participou de ação ou colaborou de qualquer forma, direta ou indiretamente, de ato em favor do ex-cliente, não poderá contra o mesmo praticar medidas judiciais ou extrajudiciais relacionadas àquelas anteriores, a qualquer tempo, imperando o sigilo profissional e evidentemente, prevalecendo o conflito de interesses. Como dito anteriormente, o advogado é o primeiro juiz da causa e deve ser rigoroso consigo mesmo antes de aceitar o patrocínio, tendo a prudência e decência de verificar a existência de possível conflito de interesse. Descabe ao Tribunal Deontológico examinar e opinar sobre situações concretas, devendo a nobre Consulente, lastreada na orientação ora disponibilizada e na sua própria consciência, fazer um autoexame e deliberar quanto à aceitação ou não do patrocínio, suportando, para o bem e para o mal, as consequências de sua escolha. Diz o provérbio popular: "Quem dois deuses quer amar, algum deles vai tramar. Quem dois patrões quer servir, algum deles vai trair". Exegese dos artigos 20 e 22 do Código de Ética e Disciplina, precedentes da Primeira Turma de Ética: E-4.295/2013 e E-4.924/2017. Proc. E-5.035/2018 - v.u., em 21/06/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.” (destaques desta transcrição.)

O caso é de conflito entre sócios judicializado. O advogado da sociedade, que já o foi de cada um dos sócios e que tentou conciliá-los, não pode viver o drama de optar entre mandantes. Ele é advogado da sociedade em causas que estão em trâmite. Nada o impede de prosseguir nessa representação. Todavia, aceitar o mandato de um dos sócios para agir contra outro ou outros, nas circunstâncias examinadas, é decisão que degrada o exercício da profissão.

É bem motivada a inquietação que conduziu à formulação da consulta. O advogado pode continuar a representar a sociedade. Não pode, além disso, depois de atuar em busca da conciliação, advogar para um dos sócios contra os demais.

É o parecer.



[1] Confira-se no ementário (site da OAB/SP) o Proc. E-4.543/2015

[2] Proc. E-4.399/2014 - v.m., em 13/11/2014, do parecer e ementa do julgador Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES, vencido o relator Dr. ALUISIO CABIANCA BEREZOWSKI - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA

[3] STJ-4ªT., Ag 1.210.832-AgR-AgInt, Min. Isabel Gallotti, j.24.9.19, DJ 2.10.19)