E-5.537/2021


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – LGPD E ADVOCACIA – ENCARREGADO DE DADOS – INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTOS – POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO – OBSERVAÇÃO DE CAUTELA QUANTO À PUBLICIDADE – CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA – DEVER DE SIGILO.

Em relação ao novo cenário legal nacional não há impedimento ou incompatibilidade quanto à atuação do advogado como encarregado de dados previsto na Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018). Entretanto, mesmo sem parâmetros analógicos ou simétricos para comparação, é preciso cautela em favor da livre iniciativa do advogado. As recomendações previstas quanto ao uso inadequado da publicidade, à captação indevida de clientela e o dever de sigilo estão preservados e sempre serão, em favor da dignidade da profissão, caminhando, sem dúvida alguma, ao lado das mudanças que o mundo moderno exige. Proc. E-5.537/2021 - v.u., em 07/04/2021, parecer e ementa da Rel. Dra. ANA LÉLIS DE OLIVEIRA GARBIM, Rev. Dr. RICARDO BERNARDI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Consulta e Relatório

O consulente é advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil e apresenta questão envolvendo a atuação do advogado em relação à LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados – com a seguinte dúvida que transcrevo na forma original:

CONSULTA: “É permitido ao advogado oferecer os serviços de encarregado previstos no art. 41, §2°, da Lei n° 13-709/2018 - Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)?”

 

Parecer

A consulta merece acolhimento e conhecimento, dada novidade que apresenta e, possivelmente, as infindáveis incertezas que virão decorrentes da nova lei, é preciso que se enfrente tal questão.

A resposta, neste caso, considera a situação em tese seguindo orientação do artigo 71 II do CED, artigo 7º I do Regimento Interno do TED/2019, destacando que esta consulta não deve ser utilizada para os casos concretos, os quais devem ser direcionados às Comissões ou Turmas Disciplinares, quando ocorrer alguma irregularidade em relação às condutas dos profissionais da advocacia.

É importante frisar que ao advogado é dada total liberdade de atuação, mesmo em relação à outra atividade remunerada, desde que não colida com os princípios que norteiam o exercício profissional, enfim, tudo que estiver em uma redoma de moderação, razoabilidade e proporcionalidade e traga clareza à prestação de serviço e, principalmente, se a lei não disser que está impedido ou proibido, não há nada a impedir novos desafios.

A Lei 13.709/2018 – LGPD – trouxe recentes inovações ao mundo do direito, tanto no sentido material, quanto em relação à participação dos advogados nessa nova frente de trabalho e oportunidades profissionais.

 Desta forma, apenas para trazer contextualização, inexistia até o momento uma lei tão abrangente na tutela de dados pessoais no sistema jurídico brasileiro, as mudanças são paradigmáticas trazidas pela nova legislação.

Dentre essas mudanças, se destaca a figura do data protection officer, conhecido como DPO, aqui no país chamado de encarregado de dados, uma forma importada do Regulamento Europeu de Proteção de Dados (General Data Protection Regulation – GDPR).

Para esclarecimento, o artigo 5º VIII da Lei Geral de Proteção de Dados define o encarregado como a pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

Inicialmente, o texto original da LGPD previa que o encarregado apenas seria “pessoa natural”, esta figura foi modificada pela Medida Provisória 869 e depois pela Lei 13.853/2019, que alterou vários pontos da LGPD. Desta forma, a lei autorizou a inclusão de empresas e pessoas físicas para atuarem como DPO (encarregado de dados), sem exclusão legal de uma ou outra possibilidade, ou seja, tanto advogado quanto sociedades de advogados poderão, grosso modo, integrar o rol de prestação de serviços compatíveis com nova Lei Geral de Proteção de Dados, assim observadas às recomendações e normas regulatórias do setor, obviamente.

A mesma Lei 13.853/2019 suprimiu ainda o § 4º e seus três incisos, previstos no artigo 41 da LGPD, que definia que encarregado deveria possuir conhecimento jurídico-regulatório e garantia de autonomia técnica e profissional no exercício do cargo, aproximando-se da legislação europeia, o que não se pode lançar juízo de valor ou não, tendo uma matéria complexa a ser enfrentada para o futuro e abre a possibilidade de qualquer profissional obter treinamento para assumir tal função.

Portanto, com essa alteração a lei permitiu que tanto pessoas físicas, quanto jurídicas assumam a função de encarregado de dados e sem exigência de conhecimento técnico específico, sem discutir tal mérito se é necessário ou não este conhecimento, apenas tem como exigência a habilidade para implementar a lei nos setores públicos ou privados que assim solicitarem.

Dito isso, temos um campo novo para estabelecer critérios, tendo em vista que não há casos relacionados ao assunto para que possamos trazer analogia ou simetria sobre o mesmo e isto é, ao mesmo tempo, desafiador e inquietante no sentido de incorporar esta nova legislação à realidade brasileira pelos profissionais habilitados e, como não deixar de mencionar, fazer com a que população entenda tais mecanismos.

Analisando a questão posta, temos dois caminhos, ao menos assim compreendo, os quais passo ao debate:

 1. De acordo com o capítulo VII da Lei 8906/94, não há qualquer incompatibilidade ou impedimento previstos para o exercício deste novo ofício pelos advogados, ao menos por enquanto, pois ainda é cedo, diante da novidade que foi trazida pela Lei 13.709/2018 e conceitos sólidos ainda não se estabeleceram;

 2. Por outro lado, em razão da novidade, do uso de recursos tecnológicos e tratar-se de assunto especialíssimo, não pode ser vista como uma terra sem dono, onde todos podem fazer o que quiserem a título de divulgação, propaganda e autopromoção.

Deste modo, se lei não impede ou não determina como incompatível o novo ofício, entendo que aos advogados é permitido exercer tal função, observados, obviamente, os critérios legais embutidos na lei.

Por outro lado, é preciso cautela com uso da divulgação destinada à publicidade do advogado, ou melhor, como o profissional utilizará essa expertise na divulgação de suas habilidades e que isso, não se torne uma fonte de captação indevida de clientela, pois como dito acima, este é um campo cheio de novidades que pode levar a uma interpretação inadequada quanto à divulgação do trabalho.

Neste sentido, apesar da liberdade profissional do advogado, que deve ser preservada sempre, há que se observarem todas as recomendações quanto à publicidade, o cuidado com questões que possam envolver captação indevida de clientela e diante desta nova frente de trabalho, ligada, especialmente, a um núcleo de direitos fundamentais em relação às informações e dados pessoais dos cidadãos do país, portanto, é preciso cautela e cuidado com as posturas futuras no exercício da advocacia relacionadas ao uso de informações sigilosas e as formas de divulgação dessas informações, eventualmente, obtidas através da aplicação da Lei Especial.

Assim posto, buscando-se zelar pela conduta cautelosa dos advogados e advogadas, considerando-se, hipoteticamente, a atuação dos mesmos em uma nova expertise que, necessariamente, neste caso, não obriga o conhecimento jurídico, é preciso não associar tal habilidade profissional a algo que não tenha controle ou regulação, pois ainda que um campo novíssimo se apresente, os princípios que regem o exercício da advocacia permanecem inalterados e a depender deste Tribunal, serão aplicados, apesar da clara evolução da civilização e de mudanças necessárias na regulação da vida em sociedade e de preservação de direitos fundamentais.