E-5.543/2021


ADVOGADO QUE OCUPA CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA – PARTICIPAÇÃO EM ÓRGÃO DIRETIVO DA OAB SIMULTANEAMENTE – POSSIBILIDADE A DEPENDER DOS PODERES EXERCIDOS.

Esse E. Tribunal já assentou que para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita. Se porventura o cargo ou função pública de “assessor parlamentar” ensejar incompatibilidade com o exercício da advocacia (proibição total), nos termos do artigo 28 do Estatuto da Advocacia, o advogado estará impossibilitado de simultaneamente ocupar cargo de direção na OAB. Isto porque, já decidiu esse E. Tribunal que a participação em órgão diretivo da OAB exige exercício regular da profissão. (Proc. E-5.393/2020 - v.u., em 20/10/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO BERNARDI, Rev. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE . Contudo, se o cargo de “assessor parlamentar” ensejar impedimento ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 30 do Estatuto da OAB, o advogado estará apto a exercê-lo e, ao mesmo tempo, se assim desejar, também exercer cargo de direção na OAB, cabendo-lhe respeitar, na hipótese, a todos os princípios e deveres éticos aplicáveis. Por fim, caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito da sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. Proc. E-5.543/2021 - v.u., em 10/02/2021, parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. ANSELMO PRIETO ALVAREZ - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Relatório                                                                              

A Consulente indaga:

“Fui chamada para exercer o cargo de Assessora Parlamentar de um vereador e gostaria de saber se preciso pedir licença da Diretoria da OAB (Sou secretária-geral aqui da Comarca de (...), pois minha preocupação é de ocorrência de incompatibilidade.”

 

 Parecer

Há de se admitir a consulta, e respondê-la, em tese, com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento desse E. Tribunal sobre incompatibilidade e impedimentos à advocacia daqueles que porventura venham a ocupar cargo público[1], independentemente do regime (concursado, estatutário, cargo de confiança, etc.), especialmente com relação à possibilidade de simultaneamente exercer cargo em diretoria da OAB.

A despeito da admissão da presente consulta que é apresentada em tese, ressalta-se, desde o início, os ensinamentos do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite. Ao relatar o Proc. E-4.625/2016, ensina o ilustre Relator que caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito de suas nomeações, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes (impedimento ou incompatibilidade), já que este parecer analisará, apenas em tese, o tema apresentado, cabendo apenas àquela Comissão a palavra final sobre o caso concreto. 

Ou seja, ao assumir determinado cargo, deverá o advogado assim proceder e, submeter à Comissão de Seleção e Inscrição a análise do seu caso concreto.

Em tese, o presente parecer abordará a dúvida com relação à eventual impossibilidade de um advogado que venha a ocupar cargo ou função pública de simultaneamente ocupar cargo de direção na OAB.

Não se abordará aqui se o cargo mencionado pela Consulente a levará ao impedimento ou incompatibilidade do exercício da advocacia, primeiro porque não se mencionou as atribuições e ou funções exercidas no cargo indicado, segundo, porque não cabe a esse E. Tribunal analisar caso concreto, terceiro porque dependerá de eventual imposição da legislação municipal local.

Esse E. Tribunal já assentou que para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Nesse sentido, destaco o trecho do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma

“O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Ou seja, é irrelevante, para fins de verificar se se está diante de um caso de incompatibilidade, a denominação do cargo público (“assessor parlamentar”) que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado.

E mais. Esse E. Colegiado assentou ser relevante constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo, nos termos do § 2, inciso VIII do artigo 28 do Estatuto dos Advogados.

Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade e sim, impedimento, que caracteriza vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada.

Assim já se posicionou esse E. Tribunal:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.  Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Realizados os esclarecimentos a respeito de incompatibilidade (proibição total) e impedimento (proibição parcial) ao exercício da advocacia, na hipótese analisada na presente consulta, a resposta à dúvida da consulente dependerá das consequências que a ocupação do cargo mencionado ensejar.

Se porventura o cargo de “assessor parlamentar” ensejar incompatibilidade com o exercício da advocacia (proibição total), nos termos do artigo 28 do Estatuto da Advocacia, a advogada estará impossibilitada de simultaneamente ocupar cardo de direção na OAB.

Isto porque, já decidiu esse E. Tribunal que a participação em órgão diretivo da OAB exige exercício regular da profissão. (Proc. E-5.393/2020 - v.u., em 20/10/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO BERNARDI, Rev. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Contudo, se o cargo de “assessor parlamentar” mencionado pela consulente ensejar impedimento ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 30 do Estatuto da OAB, a advogada estará apta a exercê-lo e, ao mesmo tempo, se assim desejar, também exercer cargo de direção na OAB, cabendo-lhe respeitar, na hipótese, a todos os princípios e deveres éticos aplicáveis.

Nesse ponto, importante destacar que as restrições impostas aos advogados que exercem cargos ou funções na OAB encontram-se descritas no art. 32 e 33 do CED, que assim dispõe:

Art. 32. Não poderá o advogado, enquanto exercer cargos ou funções em órgãos da OAB ou representar a classe junto a quaisquer instituições, órgãos ou comissões, públicos ou privados, firmar contrato oneroso de prestação de serviços ou fornecimento de produtos com tais entidades nem adquirir bens imóveis ou móveis infungíveis de quaisquer órgãos da OAB, ou a estes aliená-los.

Art. 33. Salvo em causa própria, não poderá o advogado, enquanto exercer cargos ou funções em órgãos da OAB ou tiver assento, em qualquer condição, nos seus Conselhos, atuar em processos que tramitem perante a entidade nem oferecer pareceres destinados a instruí-los.

A ausência de descrição do cargo e funções do “assessor parlamentar” mencionado pela Consulente, a impossibilidade de se analisar o caso concreto e o a necessidade de se analisar eventual legislação local aplicável ao cargo público indicado, impedem cravar a que hipótese se enquadraria – incompatibilidade ou impedimento, e por consequência, se o advogado estaria ou não impossibilitado de participar de órgão diretivo da OAB.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.



[1] Necessário destacar que a esse E. Tribunal Deontológico compete responder em tese, conforme preveem o artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), o artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e a Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma. Portanto, a orientação e o aconselhamento ético ora proferidos por esse E. Tribunal não devem ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pelo Consulente.