E-5.549/2021


CONSULTA – CASO CONCRETO - AVALIAÇÃO DE CONDUTA ESPECÍFICA E DETALHADA DE ADVOGADO - NÃO CONHECIMENTO.

Este tribunal não analisa condutas de advogados e nem informa aos consulentes qual é a infração ética e disciplinar que o advogado está cometendo, pois, sua atuação não deve servir de elemento nem de presunção de culpa pré-concebida, nem de atestado de correção de atuação profissional em caso específico, para eventual processo disciplinar. Não é papel deste Tribunal informar aos consulentes se comete infração ética numa situação concreta narrada ou numa conduta de terceiros, e a capitular, pois foge do conceito de estabelecer as diretrizes e os parâmetros éticos a serem observados pela Classe. Também não é papel do Tribunal de Ética reformular consulta para torná-la hipotética, clara e tentar extrair o que imagina ser a dúvida ético-disciplinar do consulente. O advogado é perfeitamente capaz de realizar sua consulta ao Tribunal Deontológico de forma hipotética, identificando a sua dúvida ético-disciplinar em tese. Para tanto é sempre recomendável que antes de redigir a consulta, o profissional estude a legislação aplicável ao tema (https://www.oabsp.org.br/tribunal-de-etica-e-disciplina/legislacao) e realize pesquisa junto ao excelente ementário do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP (https://www.oabsp.org.br/tribunal-de-etica-e-disciplina/ementario/search_ementario_form). Proc. E-5.549/2021 - v.m., em 06/05/2021, parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES FILHO, vencida a Relatora Dra. SIMONE APARECIDA GASTALDELLO, Rev. Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

VOTO VENCEDOR DO DR. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES FILHO

 

RELATÓRIO:

A consulente, advogada regulamente inscrita na OAB/SP apresenta a seguinte consulta:

Solicito a gentileza de esclarecimento de dúvida, com relação a ética e atuação em causa, cujo polo passivo é composto por atual cliente desta causídica, e um ex-cliente.

Referente processo, trata-se de cumprimento de sentença contra uma empresa da qual já patrocinou algumas causas, em razão de contrato, contudo, nunca patrocinou a causa em questão. Ocorre que, a referida empresa, possui dois sócios ((...)- ex-cliente desta causídica) e ((...)- atual cliente). Preciso defender o Sr. (...) em sede de Embargos de Execução, pois este, já há época dos fatos que deram causa a tal procedimento judicial, não era mais sócio da referida empresa. A dúvida está, se eticamente estou protegida, pois não envolve nenhuma informação ou sigilo que teve acesso, contudo, a relação contratual com a Sra (...), encerrou-se em Novembro de 2019.”

PARECER E VOTO:

Segundo o artigo 71, II, do nosso Código de Ética, a turma Deontológica do Tribunal de Ética da OAB/SP é competente para “responder a consultas formuladas, em tese, no sentido de orientar e aconselhar sobre matéria ético-disciplinar”.

O artigo 7º do Regulamento Interno dos Tribunais de Ética e Disciplina diz que a Primeira Turma do TED, designada Deontológica é competente para “responder consultas que lhe forem formuladas, com a finalidade de orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, bem como estabelecer diretrizes e parâmetros éticos a serem observados pela Classe”.

Infelizmente, a presente consulta é apesenta como caso concreto, tendo o Consulente informando detalhes identificadores de processos judiciais, nome de partes e outros pormenores, sem nenhum esforço em apresentar a consulta em tese, como deveria ter feito.

Como bem colocado pelo parecer em resposta à consulta E-5.525/2021 de relatoria do eminente Dr. Luiz Antonio Gambelli, com revisão do Dr. Décio Milnitzky, aprovado por unanimidade de votos neste Tribunal, não cabe ao Tribunal Deontológico “[i]nformar aos consulentes se comete infração ética numa situação concreta narrada ou numa conduta de terceiros, e a capitular”, pois tal prática “foge do conceito de estabelecer as diretrizes e os parâmetros éticos a serem observados pela Classe[1], previsto em nosso Regimento Interno.

Este Tribunal e seus relatores têm se esforçado em transformar consultas que não são apresentadas de forma clara e hipotética, em consultas em tese, procurando extrair das delas questões de interesse ético-disciplinar da Classe. É o que fez a eminente Relatora, Dra. Simone Aparecida Gastaldello, que com seu costumeiro esmero e brilhantismo reescreveu a consulta para torná-la mais compreensível e genérica.

Entendo, porém, que algumas consultas são tão específicas, recheadas de detalhes, que torna impossível ao relator transformá-la em uma questão em tese, ético-disciplinar, de interesse da Classe. Essas consultas, a meu ver, são apresentadas, na realidade, ou para buscar um “salvo conduto” para a atuação profissional naquele caso específico, ou para obter do Tribunal Deontológico determinação de qual seria a infração ética e disciplinar que estaria um outro advogado cometendo, naquele caso específico. É o caso desta consulta. Não creio que seja esse o papel do Tribunal Deontológico.

Novamente, citando o parecer do Processo E-5.525/2021, “[e]ste tribunal não analisa condutas de advogados e nem informa aos consulentes qual é a infração ética e disciplinar que o advogado está cometendo, pois pode servir de elemento de presunção de culpa pré-concebida para eventual representação disciplinar, tendo em vista o princípio de que a culpa não é presumida, as situações práticas da excludência, e o direito à ampla defesa. Para esta resposta existem as Turmas Disciplinares, que analisam a admissibilidade da representação e fazem a instrução do processo”.

Do meu ponto de vista, a colega consulente é perfeitamente capaz redigir a sua consulta com dúvidas ético-disciplinares de forma mais clara e em tese, como requer o nosso Código de Ética, de modo que o Tribunal não tenha que desempenhar papel que não é o seu.

Assim, pelas razões acima expostas, divirjo da eminente Relatora e voto pelo não conhecimento da consulta.

 

VOTO DA RELATORA DRA. SIMONE APARECIDA GASTALDELLO


CONSULTA E RELATÓRIO  

A consulente consultou este Tribunal sobre a eticidade de sua atuação em um procedimento de cumprimento de sentença, cujo polo passivo é composto por uma empresa para a qual já prestou serviços profissionais e pelo sócio (...), seu atual cliente.

Esclareceu que essa empresa é composta por dois sócios, (...) e (...), que também foi sua ex-cliente.

Informou que precisa defender seu atual cliente (...), por meio de Embargos à Execução, uma vez que o mesmo retirou-se da sociedade antes da ocorrência dos fatos que deram causa à ação, mas que tal defesa não envolve informação a que teve acesso enquanto advogada da empresa ou da sócia (...).

É o relatório.

PARECER E VOTO

Nos termos do inciso II, do artigo 71 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil e do artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, compete à Turma Deontológica a solução de consultas formuladas em tese sobre a ética profissional, não sendo possível a análise de casos concretos.

Entretanto, conheço da consulta para respondê-la   estritamente em tese e no interesse da classe.

O caso em questão não envolve, propriamente, a advocacia contra ex-cliente, mas, possivelmente, no procedimento em questão, os interesses do sócio (...) não serão coincidentes com os interesses das ex-clientes -  empresa e sócia remanescente, na medida em que se  pretende  eximir,  do sócio que se retirou da sociedade, a obrigação do cumprimento do julgado.

Entende esta relatora que os limites éticos a serem observados na hipótese apreciada em tese guardam similaridade com os limites já delineados exemplarmente por este Tribunal no que se refere  ao exercício da advocacia em face de ex-cliente, de forma que o conhecimento das informações privilegiadas e que foram acessadas com base na relação profissional anterior não poderão ser utilizadas em benefício do atual cliente. Haverão de ser preservados,  na hipótese, o dever de lealdade e boa-fé, inerentes à dignidade da profissão, com a preservação do sigilo profissional em toda a sua plenitude e em caráter perpétuo.

As ementas abaixo transcritas bem ilustram os limites éticos da advocacia contra ex-cliente, estabelecidos  em diversos julgados deste Tribunal:

ADVOCACIA CONTRA EX-CLIENTE – LIMITES ÉTICOS – LAPSO TEMPORAL INDIFERENTE – SIGILO PROFISSIONAL PERMANENTE – MÍDIAS SOCIAIS – PRECEDENTES. Proibição de cunho ético, embora inexistência de menção expressa pelo EAOAB. Dever de lealdade e boa-fé inerentes à dignidade da profissão, para o qual o sigilo é a maior expressão, mormente para o patrocínio contra ex-cliente. Pouco importa tratar-se de entidade, associados ou usuários da mesma, o fato no qual reside o impedimento é o conhecimento das informações privilegiadas e que foram acessadas com base na relação profissional anterior, mormente advogar contra ato do qual participou ou opinou. Desse modo, o impedimento ético não pode ser superado por lapso temporal (quarentena), tampouco por dispensa de exclusividade ou ausência de cláusula de sigilo validadas por ex-cliente. Não poderá usar mala direta ou cadastro dos associados tampouco poderá advogar contra ato jurídico do qual participou. Pela sua própria natureza, tais limites éticos são permanentes e devem ser interpretados de forma restritiva, de modo que se estendem seus efeitos à sociedade de advogados ou parceiros, pena de dar ensejo à fraude das regras impeditivas. É lícita a publicidade do advogado em sites ou redes sociais desde que sejam observados os princípios e normas que regem a publicidade dos advogados em geral. Proc. E-5.245/2019 - v.u., em 14/08/2019, do parecer e ementa da Rel. Dra. REGINA HELENA PICCOLO CARDIA, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

ADVOCACIA EM FACE DE EX-CLIENTE – LIMITES ÉTICOS – POSSIBILIDADE – TRANSMISSÃO E EXTENSÃO DO IMPEDIMENTO - CONTAMINAÇÃO ÉTICA – IMPOSSIBILIDADE.  A advocacia em face de ex-cliente é possível desde que observados limites éticos:  não aceitar patrocínio de causas  que guardem relação fáticas ou jurídicas, com casos em que tenha atuado ou emitido parecer a respeito, a não utilização de informações privilegiadas que eventualmente tenha obtido em situações pretéritas ou em razão de demandas anteriores, não tirar proveito  de  sua condição para angariar causas contra seu ex-cliente, incorrendo em falta ética de capitação ilegal de clientela, ter ciência de que o dever de lealdade e boa- fé deve permear a relação com os clientes, e o dever de guardar sigilo profissional é perpétuo e, são limites éticos, intrinsicamente ligado a dignidade da profissão.  Como regra geral, as normas restritivas ao exercício profissional devem ser interpretadas, segundo as regras da hermenêutica, de modo restrito, não se admitindo aplicação analógica ou extensiva. De igual modo e como regra geral os impedimentos não se transmitem. A extensão do impedimento depende de circunstâncias específicas de cada caso concreto porque a fraude não se presume. Dessa forma, em tese e via de regra, o impedimento de um advogado relativo a ex-cliente não é extensivo a seus parentes, agregados ou sócios da mesma sociedade de advogados. Precedentes: E-3.660/2008, E-3.895/2010, E-4.517/2015, E-4.332/2013, E-4790/2017, E-4.096/2017, E-4.985/2018, E-5.123/18, E-5.245/2019. Proc. E-5.396/2020 - v.u., em 02/09/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZAILTON PEREIRA PESCAROLI, Rev. Dra. ANA LÉLIS DE OLIVEIRA GARBIM - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 Assim, diante das circunstâncias relatadas na consulta, entende esta relatora que não haveria impedimento ético para que a Consulente defendesse o sócio que retirou-se da sociedade no procedimento de cumprimento de sentença, desde que preservados os deveres de sigilo profissional, lealdade e boa fé em relação às ex-clientes referidas.

É o parecer que submeto a meus pares.



[1]

CONSULTA – CASO CONCRETO E COMPORTAMENTO DE TERCEIROS. NÃO CONHECIMENTO. Este tribunal não analisa condutas de advogados e nem informa aos consulentes qual é a infração ética e disciplinar que o advogado está cometendo, pois pode servir de elemento de presunção de culpa pré-concebida para eventual representação disciplinar, tendo em vista o princípio de que a culpa não é presumida, as situações práticas da excludência, e o direito à ampla defesa. Para esta resposta existem as Turmas Disciplinares, que analisam a admissibilidade da representação e fazem a instrução do processo. Informar aos consulentes se comete infração ética numa situação concreta narrada ou numa conduta de terceiros, e a capitular, foge do conceito de estabelecer as diretrizes e os parâmetros éticos a serem observados pela Classe. Proc. E-5.525/2021 - v.u., em 24/03/2021, parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. DÉCIO MILNITZKY - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.