E-5.830/2021


CONCILIAÇÃO MEDIAÇÃO – DIFERENÇAS – ADVOGADO E MEDIADOR – IMPEDIMENTOS E PARÂMETROS ÉTICOS.

Ao advogado de determinada empresa é possível convidar fornecedores e colaboradores para buscar solução amigável para potenciais litígios antes de ajuizar as ações que entender cabíveis. Nesse caso, porém, não se tratará de mediação propriamente dita. O advogado, nessa hipótese, negociará em favor de seu cliente, enquanto a outra parte terá seu próprio patrono (art. 2º, inciso VIII, letra “d”, do Código de Ética e Disciplina da OAB), sem a presença de um mediador. Se o advogado pretender ser também mediador, a questão adquire outros contornos. O advogado não pode patrocinar interesses, em juízo ou fora dele, em favor de determinado cliente e, concomitantemente, ser mediador em procedimento de mediação no qual este mesmo cliente seja parte. Nesse caso, sendo advogado de uma das partes da mediação, sua atuação como mediador não se revestirá da necessária imparcialidade, exigida pelo art. 2º, I, da Lei nº 13.140/2015. Aplica-se ao mediador “as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”, o que deve ser revelado às partes da mediação, não podendo ser ele, assim, advogado dessas mesmas partes (art. 5º e parágrafo único da Lei nº 13.140/2015). O mediador resta impedido de advogar para as partes, ou de assessorá-las, pelo prazo de um ano contado da última audiência em que atuou. Se o advogado pretender se mediador em procedimentos nos quais não sejam parte seus clientes, deverá respeitar os seguintes parâmetros: a) haverá de ser imparcial, na mediação, e sujeitar-se às regras de impedimento e suspeição do juiz, de sorte que não poderá atuar em procedimentos nos quais seja parte seu cliente ou empregador; b) ficará impedido de advogar para pessoas físicas ou jurídicas que sejam partes na mediação, pelo prazo de um ano, contado da última audiência; c) esse impedimento diz respeito à atuação judicial e assessoria, independe do resultado da mediação; d) se não institucionalizada (de fato e de direito), isto é, se realizada no bojo da própria advocacia, a mediação pode se dar no próprio escritório de advocacia ou departamento jurídico; e) se institucionalizada, isto é, se exercida por meio de Câmaras de Mediação, ficará vedado o exercício da mediação no mesmo local ou em conjunto com o exercício da advocacia. Proc. E-5.830/2021 - v.u., em 19/05/2022, parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Revisora – Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI - Presidente Dr. JAIRO HABER.

Relatório

A consulente afirma que pretende criar, no âmbito de empresa da qual é advogada com vínculo empregatício e atuação judicial, um departamento no qual atuaria como mediadora em conflitos que envolvam colaboradores e fornecedores, a fim de evitar ou prevenir litígios.

Refere-se indistintamente aos termos mediação e endo mediação.

Após relatar esses fatos e citar o art. 6º da Lei nº 13.140/2015, a consulente pergunta o seguinte: “1. Existe conflito ético em atuar de forma concomitante como advogada e endo mediadora (mediadora) para a empresa? 2. A outorga de poderes em procuração por si pode caracterizar infração ética nesse caso específico? 3. A mera juntada de procuração em autos judiciais, sem efetiva atuação, pode caracterizar infração ética neste caso específico? 4. Como cumular as funções de endo mediadora (mediadora) e advogada sem o cometimento de infrações éticas profissionais? ”

É o relatório.

Parecer

A consulente fez bem em trazer sua dúvida à Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, porquanto, com a resposta abaixo, poderá ter diretrizes sobre seu comportamento e evitar eventuais dissabores, para dizer o menos.

Antes de se examinar a consulta tal qual formulada, a respeito de mediação ou endo mediação, convém fazer as devidas distinções, de modo a separar a atividade da consulente na tentativa de firmar acordos que previnam ou evitem litígios, na qualidade de advogada, da atividade de mediação propriamente dita.

Pois bem.

Primeiro que tudo, convém realçar que nada impede que a consulente crie forma por meio da qual, na qualidade de advogada de determinada empresa, convide seus fornecedores e colaboradores para buscar solução amigável para potenciais litígios, antes de ajuizar as ações que entender cabíveis.

Nesse caso, porém, não se tratará de mediação propriamente dita, já que a consulente, na qualidade de advogada, terá lado, o de seu cliente, e, nessa qualidade, buscará a conciliação com os fornecedores e colaboradores. A consulente, nessa hipótese, negociará em favor de seu cliente, a empresa figurada na consulta, e os fornecedores ou colaboradores terão seus próprios patronos, por força do art. 2º, inciso VIII, letra “d”, do Código de Ética e Disciplina da OAB[1].

Nada a reprovar.

Trata-se, aliás, de atitude louvável.

Como se lê em CALAMANDREI[2], o “mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos: embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.”

Diversa, porém, é a hipótese de a consulente, em vez de optar por simples, porém louvável, negociação entre partes e seus advogados, pretender exercer a atividade de mediadora e advogada a um só tempo.

Advogar e mediar não são, em princípio, atividades incompatíveis.

No entanto, exercidas essas atividades pela mesma pessoa, o advogado e mediador há de respeitar certos limites, expressos na lei e na jurisprudência uniformizada da Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP[3], valendo citar, por todas, as seguintes ementas:

MEDIAÇÃO - ADVOGADO E MEDIADOR – INDICAÇÃO DE CAUSAS PARA MEDIAÇÃO – IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ATUAÇÃO PERANTE CEJUSC’S – IMPEDIMENTOS PARA ADVOGAR PARA AS PARTES. Observadas as regras do impedimento e da suspeição impostas aos juízes, podem os advogados atuar como mediadores em Câmara Privada de Mediação autorizada pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos - NUPEMEC nos casos em que fores selecionados e aceito pelas partes. Não há impedimento algum do advogado indicar casos que patrocina para uma Câmara Privada de Mediação. O exercício simultâneo das duas atividades, advocacia e mediação, encontra óbice nas mediações judiciais na medida em que os mediadores judiciais, se advogados, estão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. (CPC § 5º do art. 167). Já nas mediações extrajudiciais, não há impedimento, respeitado a existência dos impedimentos e das suspeições, bem como a quarentena de 01 ano contida no art. 6º da Lei da Mediação. Sobre a questão do impedimento envolvendo o CEJUSC, a decisão deontológica deste Tribunal, nos termos do artigo 6º da Lei 13.140/2015 e artigo 167, ̕parágrafo 5º do Código de Processo Civil, sinaliza os seguintes parâmetros: (1) Nas conciliações ou mediações levadas a efeito perante uma Vara Judicial os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de atuar na Vara onde exercem a conciliação ou a mediação e – cumulativamente – estão impedidos de advogar para as partes que atenderam na conciliação ou na mediação. Ficam liberados para atuar, entretanto, nas demais Varas onde não exercerem tal mister. (2)  Na hipótese de haver estrutura de CEJUSC que não seja independente, isto é, que não disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, e este último sirva a todas as Varas de uma Comarca, o impedimento do advogado que ali atua é automático e extensivo a todas as Varas da Comarca. (3)   Nas comarcas onde o  CEJUSC está instalado e que disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, nas conciliações ou mediações realizadas de natureza pré-processual, ou nas conciliações ou mediações dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, aqui chamados de “judicializados”, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar apenas para as partes que atenderam. A jubilação de 01 ano contida no art. 6º da Lei da Mediação, no art. 172º do CPC e no inciso VII, § 7º da Resolução CNJ 125/10, para advogar em favor de qualquer uma das partes que atuou como mediador, independe de resultado da mediação. Basta que o advogado tenha funcionado como mediador. Superada a limitação temporal o advogado também estará sujeito às regras do impedimento ou da suspeição do juiz, contidas nos artigos 144 e 145 do CPC, pela exegese do art. 5º da Lei da Mediação. Registre-se que o impedimento é amplo tanto para assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Precedentes E-4.622/16 e E-4.724/16. Proc. E-5.461/2020 - v.u., em 09/12/2020, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADAS NO ÂMBITO DA PRÓPRIA ADVOCACIA - POSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO NO MESMO ESPAÇO FÍSICO DO SEU ESCRITÓRIO SE A MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NÃO FOREM INSTITUCIONALIZADAS (DE FATO OU DE DIREITO) - IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE TAIS ATIVIDADES NO MESMO ESPAÇO FÍSICO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA, QUANDO INSTITUCIONALIZADAS (DE FATO OU DE DIREITO). A mediação e conciliação, no bojo de suas atividades advocatícias, tais como previsto no inciso VI, do art. 2º, do CED, é dever do advogado, devendo este estimular a mediação e conciliação, a qualquer tempo, como formas alternativas de resolução de litígios, constituindo temas atinentes ao direito, sendo, portanto, atividades, embora não privativas, que estão no âmbito de atuação do advogado. Nessa hipótese, pode o advogado exercer as atividades de mediação e conciliação no mesmo espaço físico de seu escritório, no âmbito de sua própria atividade advocatícia. No entanto, constituídas, institucionalizadas as Câmaras de Conciliação e Mediação por determinado advogado, de fato ou de direito, mediante a formação de associações, institutos, câmaras ou quaisquer pessoas jurídicas com este fim, não poderá realizar tais atividades no mesmo espaço físico de seu escritório, pois não se dedicam a atividades privativas de advocacia. Nesse caso, estar-se-á exercendo atividade advocatícia em conjunto com outra atividade, no mesmo endereço o que é vedado pela Resolução 13/97 do TED I. Proc. E-4.928/2017 - v.u., em 23/11/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

ARBITRAGEM - CÂMARA DE CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – EXERCÍCIO NO MESMO ESPAÇO FÍSICO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – COMPARTILHAMENTO DE ESTRUTURA DE RECEPÇÃO, AINDA QUE COM ATENDIMENTOS EM SALAS DISTINTAS - IMPOSSIBILIDADE – ÓBICES ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS. As Câmaras de Conciliação, Mediação e Arbitragem não se dedicam a atividades privativas da advocacia, razão pela qual não podem se desenvolver no mesmo local ou em conjunto com o exercício advocatício, conforme Resolução 13/97 do TED I. Não se trata apenas de exercício profissional concomitante com outra atividade não advocatícia, por si só vedada, mas o funcionamento de Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem no mesmo espaço físico de escritório de advocacia, ainda que com salas de atendimento distintas, também pode potencialmente propiciar a captação indevida de causas e clientes, afrontando o artigo 34, IV do Estatuto, artigo 5º e 7º do Código de Ética, entre outros dispositivos. Precedentes: E-3.447/2007, E-3.511/2007, E-4.648/2016 e E-4.896/2017. Proc. E-5.169/2019 - v.u., em 24/04/2019, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Todavia, não é possível que a consulente atue, concomitantemente, como advogada de determinada empresa e mediadora em procedimento no qual esta mesma empresa seja parte, como transparece da primeira pergunta formulada na petição inicial da consulta.

E isso porque, sendo a consulente advogada de uma das partes da mediação, sua atuação como mediadora não se revestirá da necessária imparcialidade, o que não é sequer pensável diante do texto expresso do art. 2º, I, da Lei nº 13.140/2015.

Aliás, aplicando-se à mediadora “as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”, o que deve ser revelado às partes da mediação, não pode ela ser, também por essa razão, advogada dessas mesmas partes (art. 5º e parágrafo único da Lei nº 13.140/2015).

Por outro lado, do ponto de vista da advocacia, se atuar como mediadora, a consulente ficará impedida, pelo prazo de um ano, de representar ou patrocinar sua empregadora, para quem já advoga (art. 6º do mesmo diploma).

Desse modo, resta evidente que a atuação nos moldes constantes da primeira pergunta da consulente não é de modo algum possível.

As atuações concomitantes, no caso, se excluem: se for advogada de determinada empresa estará impedida de ser mediadora em procedimento no qual essa mesma empresa seja parte; se for mediadora, estará impedida de advogar, por um ano, contra sua cliente e empregadora, para quem já advoga...

A cumulação figurada na consulta é, assim, inviável, por ilegal e antiética.

Cumpre acrescentar que, se mediar interesses de determinada empresa, a advogada estará impedida de patrocinar os interesses dessa empresa por um ano contado da última audiência que realizou. E se advogar, a despeito do impedimento, sujeitará seu cliente à nulidade dos atos por ela praticados nos processos judiciais que patrocina na vigência do impedimento, como é textual a respeito o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil), in verbis:

“Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia” (destacamos).

Em face de todas essas considerações, passemos a dar resposta direta aos questionamentos da consulente.

Questão 1: Existe conflito ético em atuar de forma concomitante como advogada e endo mediadora (mediadora) para a empresa? Sim. Existe impedimento legal e ético em ser a um só tempo mediadora e advogada da empresa que é parte na mediação.

Questões 2 e 3. A outorga de poderes em procuração por si pode caracterizar infração ética nesse caso específico? 3. A mera juntada de procuração em autos judiciais, sem efetiva atuação, pode caracterizar infração ética neste caso específico? Se aceitos os poderes outorgados e juntada nos autos a procuração, o advogado mandatário que atuar concomitantemente como advogado de determinada empresa e mediador em procedimento que tenha como parte essa mesma empresa cometerá infração ética e sujeitar-se-á a processo disciplinar.

Questão 4: Como cumular as funções de endo mediadora (mediadora) e advogada sem o cometimento de infrações éticas profissionais? A mediação extrajudicial, quando possível, há de respeitar os seguintes requisitos: a) a consulente haverá de ser imparcial, na mediação, e sujeitar-se às regras de impedimento e suspeição do juiz, de sorte que não poderá atuar como mediadora em procedimentos nos quais seja parte seu cliente ou empregador, para quem atue judicial ou extrajudicialmente; b) a consulente não poderá advogar para pessoas físicas ou jurídicas que sejam partes na mediação, pelo prazo de um ano, contado da última audiência; c) esse impedimento independe do resultado da mediação; d) se não institucionalizada (de fato e de direito), isto é, se realizada no bojo da própria advocacia, a mediação pode se dar no próprio escritório de advocacia ou departamento jurídico; e) se institucionalizada, isto é, quando exercida por meio de Câmaras de Mediação, ficará vedada a mediação no mesmo local ou em conjunto com o exercício da advocacia.

É o parecer, que submeto ao Colegiado.                     


[1] “Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes. Parágrafo único. São deveres do advogado: (...) VIII – abster-se de: (...) d) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste”

[2] Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148

[3] Sobre conciliação e mediação no âmbito do CEJUSC, acaso a consulente tenha interesse em inteirar-se da jurisprudência do TED I, sugere-se a leitura do parecer lavrado no E – 5.796/2021, rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, rev. Dr. PAULO DE TARSO ANDRADE BASTOS, Presidente Dr. JAIRO HABER.