E-5.864/2022


ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONVÊNIO DPE/OAB – CAPTAÇÃO DE CAUSAS – DISTINÇÃO DE CONCEITOS – LIMITES ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS – INTERPRETAÇÃO – PROVIMENTO Nº 205/2021 DO CONSELHO FEDERAL.

O termo conceito na lógica significa representação intelectual de algo, assim o conceito do verbo captar exprime atrair e manter para si, granjear, conseguir, colher nas nascentes, segundo o Mestre Aurélio. Já o conceito do adjetivo indevido, indevida, significa imerecido, impróprio, errado, desacertado. Afinal captar clientela é vedado pelo nosso ordenamento? Entendemos que não, pois o que o legislador pretendeu foi proibir a captação indevida, tanto que no artigo 5º do Código de Ética e Disciplina diz ser o exercício da advocacia incompatível com a mercantilização. Com efeito, perdeu-se excelente oportunidade para incluir no liberal e necessário Provimento nº 205/2021, do Conselho Federal da OAB versando sobre publicidade e informação da advocacia, no artigo 2º, VIII, Captação de Clientela, e também no artigo 3º e 4º, dispositivo indicando que o proibido é a captação de clientela indevida, de cunho mercantilista, não a captação em si. Na advocacia privada o cliente satisfeito pode procurar seu patrono para nova demanda sem que isto venha configurar ilicitude na “captação”. O mesmo raciocínio se aplica aos conveniados, observadas algumas cautelas adiante explicitadas. Recomenda-se ao advogado quando atender o cliente antes patrocinado por ele através do Convênio OAB-DPE, para nova causa, distinta da originária, explique ser possível continuar sendo assistido pelo Convênio, se preenchidos os requisitos para tal. Consequentemente poderá o advogado partícipe do Convênio representar cliente que atendeu após o término da causa ou até mesmo se for pretensão distinta, desvinculada daquela, respeitando a Cláusula 7ª, XXIII do Convênio. Questionamento a respeito de infração disciplinar refoge à competência deste Tribunal de Ética, descabendo entrar em tal seara. De igual forma, responder sobre hipóteses excepcionais envolvendo relação advogado conveniado e cliente assistido, vai depender de exame de caso a caso, devendo ser submetido à Comissão Paritária OAB/DPE e não a este Sodalício. Com este agir estará a Consulente observando os parâmetros éticos e estatutários, sem afrontar os termos do Convênio OAB/DPE ao qual voluntariamente aderiu, dignificando assim a si e à Advocacia. Exegeses do artigo 5º, inciso LXXIV da C.F., artigos 33 e 34, IV do Estatuto da OAB, artigos 5º, 7º, 39, 41 e 46 do Código de Ética e Disciplina, artigos 2º, VIII, 3º e 4º do Provimento nº 205/2021 do Conselho Federal da OAB e precedentes deste Tribunal Deontológico processos E-3.946/2010, E- 4.266/2013, E-4.510/2015. Proc. E-5.864/2022 - v.u., em 21/07/2022, parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, Revisor – Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. JAIRO HABER.

Relatório

A nobre Consulente externa dúvida quanto a possibilidade de ser contratada particularmente por clientes advindos do Convênio OAB – Defensoria Pública do Estado de São Paulo “durante ou após a finalização da prestação de serviços da assistência judiciária”. (g.n.)

Transcreve a Cláusula Décima Nona, § 5º, inciso II do Convênio citado de nº 002/2021, onde consta ser passível de descredenciamento quando o advogado “captar clientes”.

Questiona o termo captar clientes, expondo suas razões e formula cinco (5) perguntas buscando orientação deste Tribunal Deontológico, a saber:

1) Há possibilidade de o inscrito na OAB, nomeado pelo Convênio firmado entre a OAB-SP/DPE-SP, representar, após ou concomitantemente a atuação, o usuário em nova pretensão, relacionada ou não com a demanda a qual foi nomeado, de forma privada?

2) Comete infração disciplinar o profissional inscrito na OAB e nos quadros do Convênio firmado entre a OAB-SP/DPE-SP, que após representar o usuário, ajuíza ação contra as mesmas partes que compuseram a demanda a qual foi nomeado?

3) O fato de o profissional inscrito na OAB e nos quadros do Convênio firmado entre OAB-SP/DPE-SP, representar o usuário, nomeado para demanda específica, em outras pretensões e interesses particulares, conferindo-lhe procuração e colocando preço em sua atuação, comete captação ilegal de clientes? Afrontando com a Cláusula Nona do referido convênio?

4) O termo “captar clientes” do mencionado Convênio, visa afastar que o inscrito na OAB nomeado preste serviços pela via particular àqueles usuários que lhe foram destinados para a prestação da assistência judiciária gratuita?

5) Não admitida a prestação de assistência judiciária privada pelo inscrito na Ordem, participante do Convênio firmado entre OAB-SP/DPE-SP, ao usuário que lhe foi destinado, existem hipóteses, excepcionais, que autorizariam a representação? Tal qual a mudança de cidade pelo usuário para local que não há existência de Unidade da Defensoria Pública ou do Convênio formulado entre OAB/DPE?

Este o relatório.

Parecer

A temática posta na consulta é de interesse direto dos inscritos no Convênio OAB-SP e Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que neste ano de 2022 possui 37.244 advogados conveniados, grande parte destes do interior.

Tendo o Estado de São Paulo mais de 320 Comarcas que possuem jurisdição nos 645 municípios paulistas, alcançando 45 milhões de habitantes, a Defensoria Pública do Estado possui em seu quadro apenas 724 Defensores públicos, número evidentemente insuficiente para atender a grande demanda existente.

Como deve o Estado atender o dispositivo constitucional, art. 5º, inciso LXXIV, de prestar “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, a solução foi firmar com a OAB/SP o Convênio de Assistência Judiciária, vigorando desde 20 de fevereiro de 1986, portanto há 36 anos, atendendo uma sempre crescente população carente.

Somente em 2019 e 2020, mesmo com a pandemia, foram mais de 1 milhão de atendimentos.

Segundo o Portal de Transparência da DPE-SP, Demonstrativo de Pagamentos do Convênio, em 2021 foi pago aos advogados da A.J., R$ 141.568.101,78, ressaltando em cálculo simples, impreciso, meramente exemplificativo que em média, naquele ano um advogado conveniado recebeu no ano, g.n., em torno de R$ 1.800,00.

De qualquer forma a própria DPE aponta não ser possível apurar uma média ponderada quanto a remuneração dos conveniados.

Evidente que tal valor pode variar pois depende do número de causas, em quantas áreas está inscrito, em qual Comarca, do número de conveniados e por aí vai, mas não seria absurdo considerar o valor médio anual de R$ 4.000,00 para um advogado, conveniado, inscrito em diversas áreas e bem atuante.

Os números aqui apresentados constam dos sites do Conselho Federal da OAB, da OAB-SP e da DPE e servem para ilustrar o ambiente fático da realidade do Convênio da Assistência Judiciária.

Os preceitos éticos a serem observados e aplicados devem alcançar o mundo verdadeiro e não o fictício, imaginário.

O termo conceito na lógica significa representação intelectual de algo, assim o conceito do verbo captar exprime atrair e manter para si, granjear, conseguir, colher nas nascentes, segundo o Mestre Aurélio.

Já o conceito do adjetivo indevido, indevida, significa imerecido, impróprio, errado, desacertado.

Estabelecidas tais premissas, no enfoque ético estatutário, o artigo 34, IV do Estatuto da OAB, considera infração disciplinar angariar ou captar causas, e determina no artigo 33, a obrigação de cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Desta forma, violar um preceito ético, para nós advogados, implica em descumprir preceito de lei federal, o Estatuto da Advocacia.

No Código de Ética, o verbo captar, aparece nos artigos 7º, 39, 41, 46, sempre no sentido de vedação, proibição, mas, detalhe, sem inserir após o adjetivo qualificativo indevido, abrindo margem para dúvidas como na espécie.

Afinal captar clientela é vedado pelo nosso ordenamento?

Entendemos que não, pois o que o legislador pretendeu foi proibir a captação indevida, tanto que no artigo 5º do Código de Ética e Disciplina diz ser o exercício da advocacia incompatível com a mercantilização.

Em diapasão o artigo 39, mais uma vez atrela ser vedada a mercantilização da profissão.

Com efeito, perdeu-se excelente oportunidade para incluir no liberal e necessário Provimento nº 205/2021, do Conselho Federal da OAB versando sobre publicidade e informação da advocacia, no artigo 2º, VIII, Captação de Clientela, e também no artigo 3º e 4º, dispositivo indicando que o proibido é a captação de clientela indevida, de cunho mercantilista, não a captação em si.

Melhor que qualquer das ferramentas publicitárias agora permitidas e explicitadas pelo Provimento nº 205/2021 é o cliente repassar tal impressão do bom atendimento pelo advogado aos seus amigos e conhecidos.

Esta é a mais antiga e mais eficaz forma de conquistar clientes.

Na advocacia privada o cliente satisfeito pode procurar seu patrono para nova demanda sem que isto venha configurar ilicitude na “captação”.

O mesmo raciocínio se aplica aos conveniados, observadas algumas cautelas adiante explicitadas.

Lembramos que nos termos do Convênio OAB e DPE, o cliente assistido deve receber do advogado o mesmo tipo de atendimento dado a um cliente particular.

Em 2010, proferimos parecer sobre o mesmo tipo de dúvida ora apresentado, e no processo E-3.946/2010, acolhido por votação unânime, ponderamos:

“Percebe-se pois a integridade do Convênio e da enorme responsabilidade dos advogados partícipes pois neste agir, ainda que não façam parte dos quadros da Defensoria Pública, agem supletivamente à mesma exercendo em sua inteireza o conhecido “múnus público”.

Já na advocacia privada ou particular, é o cliente quem escolhe o advogado de sua confiança, sendo ideal que o faça em função da probidade e zelo profissional deste, entre outros atributos.

A partir da escolha deve haver entre ambos mútua confiança, pois como bem sabemos a “advocacia é uma confiança que se entrega a uma consciência”, nas sábias palavras do mestre Ruy Azevedo Sodré, ex-presidente deste Tribunal de Ética.

O ideal seria sempre a escolha do advogado pelo cliente mas tal não sendo possível aos hipossuficientes resta a via do Convênio da Assistência Judiciária, não devendo significar, quer ao assistido, quer ao advogado credenciado designado, quaisquer “minus”. O zelo deve ser idêntico ao dedicado à defesa dos interesses dos clientes particulares, descabendo distinções. ”

No mesmo sentido temos:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PATROCÍNIO DE AÇÃO PRINCIPAL VIA CONVÊNIO E PRETENSÃO DE PROMOVER CUMPRIMENTO DE SENTENÇA OU EXECUÇÃO PARTICULARMENTE - INDAGAÇÃO QUANTO COBRANÇA DE HONORÁRIOS DO PATROCINADO - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO PELO CONVÊNIO DPE E OAB/SP - CAPTAÇÃO DE CAUSAS E CLIENTES - PENA DE DESCREDENCIAMENTO. Diferentemente a advocacia privada onde, sempre dentro dos parâmetros éticos e estatutários, o advogado pode pactuar com seu cliente quanto aos honorários, no Convênio Defensoria Pública do Estado de São Paulo e a Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de São Paulo, tal não é possível, mas ao contrário, é terminantemente proibido, passível de rigorosas sanções, inclusive descredenciamento. A prestação dos serviços advocatícios via Convênio é totalmente gratuita aos usuários, sendo vedada qualquer cobrança a título de honorários, taxas, emolumentos ou despesas de qualquer natureza, sob pena de descredenciamento, sem prejuízo de apuração de eventual responsabilidade penal, civil e administrativa. Esta vedação quanto à cobrança de honorários alcança não apenas a Ação Principal, eventualmente transitada em julgado mas também a de Cumprimento de Sentença e/ou Execução a ela vinculada. Exegese das cláusulas 4ª, inciso XXIII e XXIV, 9ª, parágrafo único, 13ª, § 7º do Convênio DPE e OAB/SP, art. 7º do Código de Ética e Disciplina, artigos 33 e 34, IV do Estatuto da OAB/SP e precedentes, processos E-4041/2011, E-4.266/2013, desta Turma Deontológica. Proc. E-4.510/2015 - v.u., em 21/05/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - CONVÊNIO DPE/OAB - FALECIMENTO DO ASSISTIDO ANTES DA CONCLUSÃO DO FEITO - PRETENSÃO DE, NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DESISTIR DA NOMEAÇÃO E PROSSEGUIR NO PROCESSO COMO ADVOGADO PARTICULAR DOS HERDEIROS - IMPOSSIBILIDADE - CAPTAÇÃO DE CAUSAS E CLIENTES - VEDAÇÃO ÉTICA, ESTATUTÁRIA E DAS NORMAS DO CONVÊNIO. Se do advogado privado exige-se comportamento exemplar, com aqueles partícipes da Assistência Judiciária não poderia ser diferente, e até por razão maior, pois lidam diretamente com carentes, deles se requerendo até mais, haja vista que, além de sujeitarem-se às normas éticas e estatutárias, obrigam-se aos rígidos dispositivos do Termo de Convênio. Não é eticamente possível o advogado partícipe da Assistência Judiciária, com o falecimento do assistido, receber procuração dos herdeiros, passando a atuar privativamente, conquanto as normas do Convênio DPE/OAB determinem que o feito deva prosseguir até seu final, em nome, agora, do espólio daquele. Agir diferentemente implicaria em captação de clientela, violando não apenas aquele Convênio, mas também e principalmente o artigo 7º do C.E.D. e artigos 33 e 34, IV do Estatuto. Exegese do art. 7 do CED, arts. 33 e 34, IV do Estatuto, Convênio DPE/OAB e precedentes processos E-2.408/01, 3.946/10, 3.839/09 e 4.041/11. Proc. E-4.266/2013 - v.u., em 22/08/2013, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELAL LEITE - Rev. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

Recomenda-se ao advogado quando atender o cliente antes patrocinado por ele através do Convênio OAB-DPE, para nova causa, distinta da originária, explique ser possível continuar sendo assistido pelo Convênio, se preenchidos os requisitos para tal.

Porém não poderá escolher seu patrono que será aquele designado pelo rodízio de advogados partícipes, inclusive o próprio se houver coincidência.

Consequentemente é lícito o advogado partícipe do Convênio representar cliente que atendeu após o término da causa ou até mesmo se for pretensão distinta, desvinculada daquela.

Deve entretanto atender o disposto na Cláusula Sétima, inciso XXIII do Convênio “proceder ou realizar a defesa no cumprimento de sentença em processos em que tenha atuado na fase de conhecimento, inclusive como curador especial, desde que iniciado em até quinze meses contados do trânsito em julgado da decisão proferida na fase de conhecimento, não fazendo jus, nesta hipótese, à expedição de nova certidão de honorários, seja no cumprimento das obrigações de fazer/não fazer, de dar coisa ou por quantia certa, ressalvados o cumprimento de sentença que busque o recebimento de alimentos definitivos, hipótese na qual o advogado que atuar na fase de conhecimento fica desobrigado após o trânsito em julgado de referida decisão, bem como no caso de o advogado não fazer mais parte do convênio, ficando vinculado, para esta hipótese, em até doze meses do trânsito em julgado;”.

Questionamento a respeito de infração disciplinar refoge à competência deste Tribunal de Ética, descabendo entrar em tal seara.

De igual forma, responder sobre hipóteses excepcionais envolvendo relação advogado conveniado e cliente assistido, vai depender de exame de caso a caso, devendo ser submetido à Comissão Paritária OAB/DPE e não a este Sodalício.

Com este agir estará a Consulente observando os parâmetros éticos e estatutários, sem afrontar

os termos do Convênio OAB/DPE ao qual voluntariamente aderiu, dignificando assim a si e à Advocacia.

Este o Parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.