E-5.949/2022


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – CARACTERIZAÇÃO – SERVIDOR DO IBGE – CARACTERIZAÇÃO DE UMA OU DE OUTRA.

O impedimento é a proibição parcial e a incompatibilidade é a proibição total do exercício da advocacia, salvo casos de legitimação. O assunto é tratado nos artigos 27º ao 30º do EOAB. Estão impedidos de exercer a advocacia os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora. (inciso I do art. 30 do EOAB). O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. (inciso III do artigo 28 do EOAB). O recenseador do IBGE está enquadrado na situação de impedimento, mas, o recenseador ou outro servidor do IBGE que exerce cargo de chefia, estará enquadrado na situação de incompatibilidade quando as funções por ele exercidas lhe dar poder de decisão sobre o comportamento de terceiros. Quando não, a situação é de impedimento. Proc. E-5.949/2022 - v.u., em 13/04/2023, parecer e ementa do Relator Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, com voto do Julgador Dr. DÉCIO MILNITZKY, Revisor Dr. PAULO DE TARSO ANDRADE BASTOS, Presidente Dr. JAIRO HABER.

PARECER DO RELATOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

CONSULTA E RELATÓRIO

A subseção consulente deseja saber se o advogado que presta serviços ao IBGE como recenseador, e o que ocupa cargo de chefia, podem continuar a advogar junto ao Convênio OABSP com a Defensoria Pública do Estado.

PARECER E VOTO

Conheço da consulta por preenchidos os requisitos de sua admissibilidade.

A consulta diz respeito ao impedimento e a incompatibilidade do advogado para exercer a profissão.

O impedimento é a proibição parcial e a  incompatibilidade é a proibição total do exercício da advocacia, salvo casos de legitimação. O assunto é tratado nos artigos 27º ao 30º do EOAB.

O inciso I do artigo 30º do estatuto, que diz que estão impedidos de exercer a advocacia os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

O advogado servidor do IBGE, enquanto ocupar o cargo de recenseador está enquadrado na hipótese de impedimento.

Tendo em vista que o IBGE é uma entidade da administração pública federal vinculada ao Ministério da Economia, o advogado enquanto ocupar o cargo de recenseador junto ao IBGE, estará impedido de advogar contra a União, o IBGE, o INSS e todas as demais instituições da administração direta, indireta ou fundacional da União.

O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. (o grifo é nosso)

Ocupar cargos ou funções de direção é o que caracteriza a incompatibilidade.

A hermenêutica, ciência que cria as regras e métodos para interpretação das normas jurídicas, define que elas sejam conhecidas em seu sentido exato e esperado pelos legisladores que a criaram. Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão de todo o sistema jurídico vigente, e não depende da interpretação de cada um. Ela deve estar vinculada aos mandamentos legais de uma sociedade.

O festejado Carlos Maximiliano, em sua obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, 20ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, indica as seguintes metodologias para a interpretação dos textos legais: Literal ou Gramatical, Sistemática, Histórica e Teleológica.

Maximiliano também ensina que quando uma lei trata de concessão ou restrição de direitos, a hermenêutica jurídica deve se pautar pela interpretação literal (ipsis litteris: do jeito que está escrito), vedado o uso de outras interpretações mais extensivas, como, por exemplo, a analogia.

Portanto, o que se deve analisar é se o advogado que ocupa um cargo de Chefia junto ao IBGE possui ou não funções de direção, uma vez que, esta é a interpretação literal do que diz o inciso III do artigo 28 do EOAB.

Temos discutido, à exaustão, o que significa ser “ocupante de cargo ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta”, para o fim de caracterizar a incompatibilidade contida no inciso II do artigo 28 do EOAB, e a conclusão que chegamos é no sentido de que, para caracterizar cargo de direção, não basta apenas que tenha subordinados, mas é necessário que, além do poder de mando, possua “poder de decisão sobre comportamento de terceiros”.

O poder de decisão sobre comportamento de terceiros, é a linha mestra que define se está presente no cargo e nas funções, a hipótese do impedimento ou da incompatibilidade.

O advogado que ocupa cargo de chefia no IBGE,  poderá ou não ser enquadrado na hipótese da incompatibilidade, uma vez que dependerá da análise mais acurada do conteúdo de suas funções.

Assim, a resposta que podemos dar à consulta da subseção é no sentido de que o recenseador do IBGE está enquadrado na situação de impedimento, mas, o recenseador ou outro servidor do IBGE que exerce cargo de chefia, estará enquadrado na situação de incompatibilidade quando as funções por ele exercidas lhe dar poder de decisão sobre o comportamento de terceiros.

É como votamos.

VOTO DO JULGADOR DR. DÉCIO MILNITZKY

PEDIDO DE VISTA

Quando da leitura da consulta entendi que a situação apresentada contém alguma peculiaridade que a afasta do dispositivo que cuida de incompatibilidade.

A consulta, assim como bem resumida pelo Relator, é a seguinte:

“A subseção consulente deseja saber se o advogado que presta serviços ao IBGE como recenseador, e o que ocupa cargo de chefia, podem continuar a advogar junto ao Convênio OABSP com a Defensoria Pública do Estado.”

Quanto ao impedimento, não há dúvida. Enquanto estiverem recebendo remuneração da instituição pública federal, os servidores do IBGE não poderão advogar “contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora” (art. 30, I, do Estatuto). No caso dos recenseadores o período é ordinariamente curto, de não mais de três meses. São admitidos por processo seletivo simplificado, ganham por produção e a previsão de duração dos contratos é de “até três meses” (cf. Edital nº 14 de julho de 2022, DOU 28/07/2022 | Edição: 142 | Seção: 3 | Página: 57).

Os exercentes de cargos de chefia também estão impedidos pelo mesmo motivo, embora o impedimento seja mais estável em razão da maior duração da relação com o IBGE.

Não há caso, porém, de incompatibilidade, a meu entender e com o devido respeito.  O tema não era pacífico ao tempo do antigo estatuto (Lei 4.215/1963), em que se discutia se a enumeração das incompatibilidades era exemplificativa ou taxativa. Na lei atual (8.906/1994) a enumeração é taxativa, como explica Paulo Lôbo Neto:

“O Estatuto introduz um sistema distinto de incompatibilidades e impedimentos, quanto à natureza e a seu alcance, com relação ao anterior. Neste, havia uma lista de causas especificas de incompatibilidades e outra de impedimentos, acrescidas de normas genéricas que adotavam conceitos indeterminados de captação de clientela e redução de independência. A jurisprudência da OAB flutuou constantemente, em face das duas correntes que disputavam a primazia da interpretação legal: uma, afirmava que as listas configuravam enunciações exemplificativas, devendo ser analisado cada caso concreto, segundo os parâmetros genéricos referidos; outra, sustentava que as listas constituíam numerus clausus, apenas acrescido de outras hipóteses quando previamente fixadas em Provimento da OAB, uma vez que diziam com restrições de direito.

O atual Estatuto optou por uma enumeração taxativa, sem qualquer referência a conceitos genéricos e indeterminados nem possibilidade de acréscimos mediante Provimento. As hipóteses são as referidas na lei, e apenas estas. Sobre a natureza restritiva da interpretação dos impedimentos e incompatibilidades, assim decidiu o STF, no RE 92.237-PI: ‘Por outro lado, os impedimentos constituem exceção à regra geral da possibilidade integral do exercício da profissão de advogado, de modo que os dispositivos da lei que os estabelecem devem ser interpretados restritivamente’.”[1]

Embora não seja objeto da consulta, convém deixar claro que, mesmo quando se trate de cargo de direção, pode não haver incompatibilidade. Paulo Lôbo Neto, já citado, explica:

“Interessa ao Estatuto muito menos os tipos ou denominações dos cargos e mais a função de direção ‘que detenha poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro’. Portanto, não é qualquer cargo, mesmo quando seu titular seja denominado ‘diretor', que concretiza a hipótese. 0 cargo pode ser de direção, assessoramento superior, coordenação, superintendência, gerência, administração, mas haverá de deter poder de decisão relevante que afete direitos e obrigações de terceiros, ou seja, dos que não integram a respectiva entidade.”[2]

Em suma, aqui apenas se destaca o fato de que recenseadores e exercentes de cargos de chefia podem exercer a advocacia, desde que não o façam “contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”.  Não há incompatibilidade.

Por conseguinte, o advogado que presta serviços ao IBGE como recenseador, assim como o que ocupa cargo de chefia, podem continuar a advogar junto ao Convênio OAB/SP com a Defensoria Pública do Estado.

É como eu responderia à consulta.


[1] Comentários ao Estatuto da OAB – 4ª ed. Pág. 157

[2] Op.cit., pág. 165