O exercício de atividade como membro ou presidente de Conselho Municipal de Direitos da Criança e Adolescente não configura, por sí só, qualquer incompatibilidade ou impedimento ao exercício da advocacia, fato que deve ser analisado caso a caso, à vista das competências legalmente atribuídas ao referido Conselho e ao seu Presidente. No entanto, cabe o alerta para que os advogados que atuem em tais Conselhos cuidem dos preceitos éticos relativos à captação de clientela e tráfico de influência na solução de eventuais conflitos. PRECEDENTES: E.3.927/2010, E-5.163/2018. Proc. E-5.970/2023 - v.m., em 13/04/2023, parecer e ementa do Relator Dr. CLÁUDIO BINI, com voto do Julgador Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Revisora Dra.  FERNANDA ABREU TANURE, Presidente Dr. JAIRO HABER.

PARCER DO RELATOR DR. CLÁUDIO BINI

 RELATÓRIO:

Informa a consulente que participa como membro do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE do seu Município, e em 25/01/2022 foi eleita sua Presidente.

Como representa alguns clientes em demandas judiciais contra o Município, além de ser autora de uma ação em demanda específica, onde é representada pelo marido, que também é advogado.

Está em dúvida, se pode tomar posse e exercer o cargo de Presidente do CMDCA, pois não detectou impedimento ou incompatibilidade no EAOAB e nem pareceres no ementário.

VOTO:

Pertinente que é a consulta e a competência desta Turma, passamos à sua análise.

Conforme o artigo 27 do EAOAB, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento a proibição parcial do exercício da advocacia, e no artigo 28 diz:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

De fato, a interpretação literal levaria o leitor a, num primeiro momento, entender que seria incompatível exercer a advocacia enquanto exerça função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta.

A Lei local, 3381, de 19/11/2010, na redação que lhe deu a 3873 de 05/10/2017, criou o CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE como órgão deliberativo e controlador da política de atendimento, vinculado ao gabinete do Prefeito observado a composição paritária de seus membros nos termos do artigo 88 da Lei Federal 8069/90.

O artigo 89 do ECA estabelece que “a função de membro do conselho nacional e dos conselhos estaduais e municipais dos direitos da criança e do adolescente é considerada de interesse público relevante e não será remunerada”.

Veja-se que não se trata, aqui, de membro de CONSELHO TUTELAR, mas sim de membro do CONSELHO MUNICIPAL DE DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, órgãos distintos criados pelo mesmo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Segundo a Lei Municipal que o criou, o CONSELHO que é paritário, compõe-se de 16 membros efetivos e 16 suplentes, sendo metade deles representantes do Poder Público, e metade representantes de entidades da sociedade civil, indicados por entidades ou categorias profissionais, eleitos em assembleia geral e específica.

Ao referido conselho a Lei de criação estabeleceu competências que são mencionadas nas notas de rodapé[1].

Da leitura que faço do artigo 28 e incisos do ESTATUTO, especialmente dos incisos II e III, não consigo antever INCOMPATIBILIDADE, mormente porque trata-se de CONSELHO MUNICIPAL com poderes de colaboração na formulação de POLÍTICAS PÚBLICAS.

É que, como já se posicionou anteriormente esta TURMA, em parecer do nobre colega e relator Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE com revisão da Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER, sob a Presidência do Dr. CARLOS JOSE SANTOS DA SILVA, no Proc. E.3.927/2010:

“...

Com efeito, ao interpretar o alcance do inciso III, do artigo 28 do Estatuto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Judiciário e a privativa da Ordem tem sido uníssona quanto a determinados pontos balizadores da incompatibilidade, a saber:

1 – o que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros;

2 – é relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso a instância superior e não àqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade;

4 – em qualquer das situações acima, que não esgotam o tema face a amplitude das situações práticas que se apresentam no dia a dia, caberá a OAB deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo os pressupostos existentes retromencionados tem-se como elementos chave dois conceitos interligados: “poder de decisão” e “interesse de terceiros”.

Na ótica constitucional a questão foi debatida no Recurso Extraordinário nº 199.088-1–CE, com a alegação de que o Estatuto, norma infraconstitucional, macularia o princípio da liberdade de exercício profissional, questionado pelo nobre Consulente, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que o art. 5º, XIII (liberdade de profissão), “deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI (condições para o exercício das profissões) da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública, assegurando assim à Ordem o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidades e impedimentos.

Em julgado datado de 16 de junho de 2003 e publicado em 18 de novembro p.p., o Órgão Especial do Conselho Federal da OAB julgou caso análogo conforme ementa colacionada:

“MEMBROS INTEGRANTES DE PROCON – AOS EXERCENTES DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO E QUE TENHAM PODER DE DECISÃO OU DELIBERATIVO É ATRIBUÍDA A INCOMPATIBILIDADE PARA A ADVOCACIA, EXCETO NA ADVOCACIA DO PRÓPRIO ÓRGÃO. AOS DEMAIS MEMBROS INTEGRANTES DO PROCON QUE NÃO ESTEJAM CONTEMPLADOS COM FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU QUE NÃO TENHAM PODER DE DECISÃO OU DELIBERATIVO IMPÕE-SE O IMPEDIMENTO PARA A ADVOCACIA. A PRÁTICA DE ATOS ADVOCATÍCIOS NAS SITUAÇÕES ACIMA DESCRITAS DE INCOMPATIBILIDADE E/OU IMPEDIMENTO ENSEJA, AINDA, A RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO EM INFRAÇÃO DISCIPLINAR.” (Relator Dr. João Carlos Oliveira Costa) CON – 0026/2002

Quanto a natureza e alcance dos impedimentos e incompatibilidades destaca-se as sábias lições do Conselheiro Federal Paulo Lobo, contida na já clássica obra Estatuto da Advocacia e da OAB, Ed. Saraiva, 2009, cujo estudo recomendamos, na qual, entre outros conceitos, destaca que a “... incompatibilidade para o exercício da advocacia tem fundamento ético e visa a evitar conflitos de interesses, que repercutem negativamente na reputação profissional...”.

Quanto ao impedimento, o Estatuto atual reproduz a previsão contida no Regulamento da OAB de 1931, limitando a vedação do exercício profissional à Fazenda Pública que remunera o servidor advogado, enquanto este mantiver vínculo funcional, sendo, portanto, mais simples e menos restritivo que o regramento anterior pois incluía todas as entidades vinculadas a Administração Pública.

Diferentemente de outros países, como, exemplificando, a França, onde o “advogado é só advogado”, aqui onde temos legiões de bacharéis, é possível cumular atividades, desde que observadas as restrições exteriorizadas nas denominadas incompatibilidades e impedimentos.

Neste contexto evidenciam-se dois fatores determinantes: a redução de independência e a possibilidade de captação de clientela.

A redução de independência caracteriza-se de duas formas: falta de liberdade de locomoção (independência reduzida), como, por exemplo, horário e permanência no serviço, subordinação a que está obrigado em função do cargo, obediência a hierarquia funcional, entre outras.

A captação de clientela pode ser decorrente, dentre outras hipóteses, do fato do cidadão acreditar que aquele advogado, face posição pública que ocupa, estabelecer situação de temor, de represália ou esperança de tratamento diferenciado.

A razão da incompatibilidade não é apenas resguardar a independência do advogado, mas também assegurar a igualdade das partes, eliminando a vantagem oriunda da posição ocupada por uma delas.

Em acréscimo, eliminaria ou minimizaria a possibilidade do tráfico de influência na solução dos conflitos.

...”

Portanto, entendo não ser o caso de INCOMPATIBILIDADE.

De outro lado, poderíamos pensar ser o caso de IMPEDIMENTO, por força do artigo 30, I, em relação à Fazenda Pública Municipal, já que estariam impedidos “os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”.

Entretanto, os MEMBROS do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE não são remunerados, embora sua função constitua serviço de interesse público relevante, nos termos da própria Lei de criação.

Assim, também entendo que não há incidência daquele impedimento do artigo 30, I, pois o serviço não é remunerado.

Também não me parece que, tendo competências que não são exclusivas dos membros, mas sim do referido COLEGIADO, se possa inferir IMPEDIMENTO por outro motivo.

Sobre este aspecto também já se posicionou esta TURMA, no Proc. E-5.163/2018 - v.m., em 27/03/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

“... Há de se atentar se o ocupante do cargo possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões ou ainda integrar Conselhos de Administração ou Comitês cujas decisões são colegiadas, sem poder de representação da Companhia, não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, especialmente em seu inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade e sim, impedimento. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada. ...”

No entanto, vale lembrar outra observação relevante, que diz respeito à atuação profissional de quem se coloca a prestação desses serviços públicos relevantes.

“...

Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.  Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI”

“...

Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00. Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.”

Nessas condições, respondendo objetivamente à consulta, entendemos, que não há INCOMPATIBILIDADE ou mesmo IMPEDIMENTO para o exercício da advocacia a ocupante de cargo de MEMBRO ou PRESIDENTE de CONSELHO MUNICIPAL DE DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE cujas decisões são colegiadas e não são remunerados pelo Poder Público, como no caso da consulta.

Entretanto, ressalva-se a necessidade do cuidado do advogado que se torne MEMBRO ou PRESIDENTE do referido CMDCA, em relação aos preceitos éticos relativos à captação de clientela e tráfico de influência em solução de conflitos na área de atuação.

É como penso, sub censura de meus pares.

 VOTO DO JULGADOR DR. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

Adoto como meu o relatório do Relator nominado desta consulta, contido no parecer que abaixo transcrevo:

Informa a consulente que participa como membro do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE de (...), e em (...) foi eleita sua Presidente.

Como representa alguns clientes em demandas judiciais contra o Município, além de ser autora de uma ação em demanda específica, onde é representada pelo marido, que também é advogado.

Está em dúvida, se pode tomar posse e exercer o cargo de Presidente do CMDCA, pois não detectou impedimento ou incompatibilidade no EAOAB e nem pareceres no ementário.

O DD. Relator proferiu a ementa abaixo, o qual foi aprovado por maioria dos presentes na sessão anterior, votando pela possibilidade de a Presidente, daquela entidade consulente, poder advogar contra o município da qual participa como membro máximo da CMDCA.

EMENTA VENCEDORA

ADVOCACIA – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – MEMBRO E PRESIDENTE DE CONSELHO MUNICIPAL DE DIREITOS DA CRIANÇA E ADOLESCENTE – CMDCA – INEXISTÊNCIA – RECOMENDAÇÃO. O exercício de atividade como membro ou presidente de Conselho Municipal de Direitos da Criança e Adolescente não configura, por sí só, qualquer incompatibilidade ou impedimento ao exercício da advocacia, fato que deve ser analisado caso a caso, à vista das competências legalmente atribuídas ao referido Conselho e ao seu Presidente. No entanto, cabe o alerta para que os advogados que atuem em tais Conselhos cuidem dos preceitos éticos relativos à captação de clientela e tráfico de influência na solução de eventuais conflitos. PRECEDENTES: Proc. E.3.927/2010, E-5.163/2018.

A captação de clientela e o tráfico de influência serão exercidos mesmo que indiretamente face aos poderes que tal entidade possui, envolvendo recursos financeiros, dentre os quais:

h) Opinar sobre orçamento municipal destinados à assistência social, saúde, educação e demais políticas públicas voltadas à Criança e Adolescentes, bem como ao funcionamento do Conselho Tutelar, indicando as modificações necessárias à consecução da política formulada;

i) Opinar sobre a destinação de recursos e espaços públicos para programação culturais,

esportivas e de lazer voltadas à criança e adolescente;

Tal exercício, a meu ver, contraria os dispositivos éticos em face de seu impedimento ao exercício da advocacia contra o município, pois participa da máquina operacional, sendo irrelevante que o cargo seja sem remuneração, pois tal função possui um campo fértil para a captação de clientela e concorrência desleal e adentra, sem dúvida, no campo da imoralidade que pode conduzir o desrespeito das regras morais, da virtude, da moral e dos bons costumes

O impedimento da Presidente da CMDCA, que representa alguns clientes em demandas judiciais contra o Município, além de ser autora de uma ação em demanda específica contra o mesmo Município que representa e, ainda, onde é representada pelo marido, que também é advogado, é aviltante e adentra no campo antiético e imoral.