Advogado que exerce função ou cargo público, seja como titular ou como adjunto, este com poderes para substitui-lo, estão incompatíveis ao exercício da advocacia em face do determinante legal exigido pelo art. 28,III  do Estatuto da Advocacia, vez que possuem amplos poderes de influência sobre pessoas em face dos diversos temas relacionados a Administração e Desenvolvimento Econômico do município, com amplos poderes de influência perante terceiros, esta combatida e impedida pelos ditames do Estatuto da Advocacia, cerceando a captação de clientela e a concorrência desleal com os demais pares de sua classe. Proc. E-5.998/2022 - v.u., em 13/04/2023, parecer e ementa do Relator Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Revisor Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Presidente Dr. JAIRO HABER.

A consulta

A (...)ª Subsecção da OAB, por meio de seu DD. presidente, vem perante esta corte Ética, apresentar consulta que se segue conforme apresentada, ressaltando que os destaques são nossos para facilitar a leitura:

“Vimos por meio deste, CONSULTAR Vossa Senhora se haveria alguma incompatibilidade para o exercício da advocacia, no caso de uma colega que exerce o cargo de Secretária ADJUNTO de Administração e Desenvolvimento Econômico, cargo em comissão junto a Prefeitura Municipal, cujas atribuições, segundo descrito na LEI COMPLEMENTAR (...), são:

Cargo: Secretário Adjunto de Administração e Desenvolvimento Econômico Requisitos: Ensino superior.

ATRIBUIÇÕES:

Assessorar o Secretário Municipal no cumprimento dos planos, projetos e programas de Administração de Recursos Humanos, Administração de Patrimônio e Desenvolvimento Econômico, de acordo com a legislação específica;

Responder pela Secretaria de Administração e Desenvolvimento Econômico na ausência do secretário ou a mando deste;

Atuar junto aos diretores, coordenadores, chefes e demais servidores da respectiva secretaria, a fim de garantir o bom funcionamento de todas as repartições;

Exercer outras atribuições que lhes forem conferidas.

Estes os fatos que serão respondidos, em tese, pela análise feita das dúvidas apresentadas.

II- O Parecer

Da Competência:

O Código de Ética e Disciplina assim determina:

Art. 71. Compete aos Tribunais de Ética e Disciplina:

 I – Julgar, em primeiro grau, os processos ético-disciplinares;

II – Responder a consultas formuladas, em tese, sobre matéria ético-disciplina. (Código de Ética e Disciplina)

(Art. 7º.  A Primeira Turma do TED, designada deontológica, tem abrangência em todo o Estado de São Paulo e é competente para:

I - Responder consultas que lhe forem formuladas, com a finalidade de orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, bem como estabelecer diretrizes e parâmetros éticos a serem observados pela Classe)

Precedentes: E-2.588/02, E-2.649/02, E-2.656/02, E-2.770/03, E-3.386/2006, E- 3.991/2011, E-4.177/2012, E-4.201/2012, E-4.240/2013, E-4.264/2013, E-4.567/2015, E-4.377/2014, E-4.364/2014, E-4.241/2013, E-5.299/2019, E-5.689/2021;

Conheço da consulta formulada, pois vislumbro dúvidas éticas de competência desta Corte que as tratará, sempre em tese, em que pesem as possibilidades de adequação da teoria explanada se adequar a eventual caso concreto, mas em tese será respondida.

III- A consulta.

Em que pese a consulente fazer referência a lei complementar (...), não anexada aos autos, as funções do Secretário Adjunto de Administração e Desenvolvimento Econômico, referidas no corpo da referida consulta, demonstram serem relevantes as atividades desta função pública, ressaltando que a lei referida já sofreu alteração pela (...)

Eis as funções do titular da pasta (site Prefeitura de (...))

À Secretaria Municipal de Administração e Desenvolvimento Econômico compete:

 coordenar os programas e atividades de incorporação, manutenção e desenvolvimento de recursos humanos, bem como expedir os atos administrativos em matéria de pessoal da Administração Direta do Poder Executivo;

coordenar as atividades de registro e pagamento de pessoal;

coordenar as atividades de segurança e medicina do trabalho;

coordenar a execução das atividades de serviços gerais da Administração Direta do Poder Executivo, inclusive as de arquivo e telefonia;

 coordenar o sistema de gerenciamento do patrimônio da Administração Direta do Poder Executivo;

atuar, sob a forma de colaboração com as Secretarias Municipais de Fazenda, na definição de políticas de remuneração da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo;

coordenar as atividades voltadas para o aprimoramento permanente das relações de trabalho entre a administração municipal e seus servidores, privilegiando a interlocução com suas entidades legalmente representativas;

coordenar as atividades da Corregedoria Municipal referentes ao cumprimento dos deveres disciplinares e obrigações de conduta ética por parte dos servidores públicos da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo e assessorar o Chefe do Poder Executivo nesta matéria;

coordenar a execução das atividades administrativas e financeiras da Secretaria, gestão de convênio com o Poupatempo; o desenvolvimento empresarial do município através da criação de distritos industriais e comerciais, incubadoras e projetos voltados ao setor industrial e comercial;

 incentivar a promoção de eventos pertinentes ao setor industrial, por meio de exposições, feiras, cursos técnicos, palestras, seminários e outros assemelhados, visando o desenvolvimento local e regional, promover planejar, coordenar, implantar e implementar as políticas de desenvolvimento comercial e industrial, gestão de convênios com o Banco do Povo, o SERT, o PAT, o SENAI e o SEBRAE.

Departamentos Vinculados

Secretaria Adjunta de Administração e Desenvolvimento Econômico; Departamento de Recursos Humanos;

Coordenadoria de Inovação em RH;

Chefia de Recursos Humanos e Diretoria de Desenvolvimento Econômico;

Funções do Secretário Adjunto, relatados na consulta:

1. Responder pela Secretaria de Administração e Desenvolvimento Econômico na ausência do secretário ou a mando deste;

2. Atuar junto aos diretores, coordenadores, chefes e demais servidores da respectiva secretaria, a fim de garantir o bom funcionamento de todas as repartições;

3. Exercer outras atribuições que lhes forem conferidas.

IV-  A Ética

A  consulta nos remete ao caso de incompatibilidade que é a proibição total do exercício da advocacia sincronicamente com as atividades explicitas que estão enumeradas no artigo 28 e incisos da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia.

Remeto-me a consulta E-5.118/2018, fazendo minhas as palavras do ilustre e culto relator Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, com revisão do Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI, que, em 20/09/2018, emitindo parecer e ementa que se seguem:

INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO - CARGO DE SECRETÁRIO ADJUNTO DE PREFEITURA - POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO, PELO TITULAR DA PASTA, DE ATRIBUIÇÕES QUE, POR SUA ENORME RELEVÂNCIA, ENSEJEM PODER DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO HIPÓTESES DE AUSÊNCIAS OU IMPEDIMENTOS - INCOMPATIBILIDADE. Secretário Adjunto de Município a quem podem ser delegadas, pelo Secretário, atribuições que importam, por sua enorme repercussão na vida dos munícipes e empresas, poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros, exerce cargo incompatível com a advocacia, nos termos do art. 28, III, do EAOAB.

 Incompatibilidade reforçada pela função de substituir o Secretário titular nas hipóteses de ausências, impedimentos ou afastamentos legais.

O inciso III do art. 28 do EAOAB aplica-se a todos os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta que detenham poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros (§ 2º do mesmo dispositivo), ainda que a função seja exercida mediante substituições eventuais.

O Secretário Municipal, ainda que adjunto, integra o primeiro escalão da Administração Municipal, ostentando, em princípio, elevado poder de decisão final a respeito do interesse de terceiros. Competência da Comissão de Seleção e Inscrição para análise do caso concreto.

Precedentes: E-3.959/2010 e E-4.999/2018. Precedente do Conselho Federal: CONSULTA N. 49.0000.2014.006944-4/OEP. Inteligência do art. 28, III e § 2º, do EAOAB. 

Não menos importante o voto proferido que abaixo segue:

“CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) – INCOMPATIBILIDADE – O SECRETÁRIO MUNICIPAL E O SECRETÁRIO MUNICIPAL ADJUNTO QUE SUBSTITUI O PRIMEIRO EM SUAS AUSÊNCIA E IMPEDIMENTOS, PORQUE NA FUNÇÃO DE DIRIGENTE DE ÓRGÃO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, SÃO EXCLUSIVAMENTE LEGITIMADOS PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA VINCULADA À FUNÇÃO QUE EXERÇAM, DURANTE O PERÍODO DA INVESTIDURA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28, INCISO III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA.  Advogado que passa a exercer cargo de Secretário Adjunto Municipal, e que, por força de seu múnus público, poderá ter que substituir o Secretário titular da pasta, e, portanto, participar da chefia de governo municipal, como se fosse o próprio Secretário titular, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94.

O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que não se distingue seja a função exercida em caráter intermitente ou permanente. O Secretário Municipal e o Secretário Municipal Adjunto, que substitui o primeiro nos seus impedimentos e ausências, porque estão investidos na função de dirigentes de órgão jurídico da Administração Pública direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura.

À Douta Comissão de Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da OAB / SP.  Precedentes: Processos nºs E-2.304/2001, E-3.126/2005, E-3.172/2005, E-3.722/2009, E-3.749/2009.  Proc. E-3.959/2010 - v.u., em 09/12/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

Veja-se, por fim, nesse sentido, a pedagógica ementa prolatada pelo jovem e brilhante relator Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, cujas palavras, inclino-me a torna-las minhas, sem nenhum sentimento de vergonha, timidez ou mal-estar, causado por qualquer coisa capaz de ferir a decência, a modéstia ou a inocência, ressaltando a grandeza de minha parte de acompanhar modestamente o que é bom. Isto farei sempre, se necessário for.

“ADVOGADO QUE OCUPA CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA – PREMISSAS QUE CONDUZEM A INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.

É irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para verificar se se está diante de um caso de impedimento ou incompatibilidade. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade. Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma. (Precedentes: E-3.927/2010, E-4.625/2016 e E-4.624/2016).

INCOMPATIBILIDADE – ART. 28, III, DO ESTATUTO DA ORDEM DOS AD-VOGADOS DO BRASIL – SECRETÁRIO MUNICIPAL DA ADMINISTRAÇÃO.

O advogado que ocupar o cargo de secretário municipal da Administração estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB. Isto porque, se identifica na descrição do cargo, a função de chefia de cargo do alto escalão da municipalidade, com poder de decisão final e com forte influência com relação a terceiros, com temas relacionados a políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salarias, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções, bem como nomeações e exonerações de servidores. Temas caros e de alta relevância e interesse à municipalidade e à sociedade em geral. Por fim, caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito da sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. Proc. E-4.974/2017 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF. (grifo nosso).

No caso, em tese, há poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros por parte do secretário titular, a ensejar incompatibilidade, a qual também se aplica ao secretário adjunto que tem poderes para substituir o titular da pasta, quando exigido.

Este meu parecer que submeto aos demais pares desta turma Ética.