E-5.265/2019


IMPEDIMENTO – SERVIDOR PÚBLICO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA SUJEITO AO IMPEDIMENTO DO ARTIGO 30, I, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – IMPOSSIBILIDADE DE SERVIDOR PÚBLICO EXERCER ADVOCACIA CONTRA FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – LIMITES ÉTICOS PERMANENTES.

Há impedimento para que servidor público advogue contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora. O conceito de Fazenda Pública é uno, abrangendo órgãos e poderes do ente da federação (municipal ou estadual ou federal) a que estiver vinculado o servidor. Os impedimentos em razão da vinculação do servidor público à Fazenda Pública são de caráter permanente, pois são de natureza ética, seja pelo uso de informações privilegiadas, violação de sigilo profissional, lealdade. Precedentes E-4.824/2017 e E-4.661/2016. Proc.  E-5.265/2019 - v.u., em 18/09/2019, do parecer e ementa da Relatora – Dra. REGINA HELENA PICCOLO CARDIA, Revisor – Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Consulta e Relatório:

O Consulente informa que exerce o cargo de Executivo Público no Estado de São Paulo e que pretende atuar, concomitantemente, na área previdenciária. Em razão do exposto, questiona esta Turma Deontológica, em suma, sobre os limites objetivos e temporais da vedação do exercício da advocacia pelo servidor público.

Parecer e voto:

Apesar da contextualização casuística descrita pelo Consulente, que refoge à competência deste d. Colegiado, acolho a consulta e passo à análise do caso em tese, pela relevância do tema e pela função precípua de nortear a conduta da classe profissional dos advogados, nos termos do art. 49, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil e art. 1º, I, do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

Em apertada síntese, a tese objeto da consulta versa sobre os limites objetivos para aplicação de impedimento para servidor público atuar concomitantemente como advogado em área previdenciária, isto é, se a proibição se estende à atuação judicial ou está restrita à esfera administrativa. Por outro lado, objetiva saber se, em caso de afastamento, por licença não remunerada, se aplicaria também o impedimento.

É o relatório, passo a opinar.

O Consulente fundamenta sua consulta em possível impeditivo constante do art. 117, XI, que trata de regime jurídico dos servidores públicos civis da União (Lei Federal nº 8.112/90), embora ele mesmo informe exercer o cargo de executivo público do Estado de São Paulo.

Referido dispositivo trata das proibições dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, de modo que não se aplicam à hipótese. De toda forma, igual disposição está contida no art. 243, IX, do estatuto dos funcionários públicos civis do Estado de São Paulo (é proibido ao funcionário constituir-se procurador de partes ou servir de intermediário perante qualquer repartição pública, exceto quando se tratar de interesse de cônjuge ou parente até segundo grau).

Na lição de Paulo Lôbo[1], “servidor público, referido no inciso I, é aquele nomeado mediante concurso público ou em provimento em comissão, não podendo regra restritiva de direito ser interpretada extensivamente, para equiparar situações jurídicas distintas”.

Este E. Sodalício não se presta a examinar o vínculo contratual e/ou estatutário estabelecido entre as partes, inclusive no que tange à possibilidade de dedicação exclusiva, bem como controlar a figura da advocacia administrativa, já que trata de patrocínio de interesses na ampla acepção do termo e não como atividade privativa da advocacia.

Compete à Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo, nos termos do art. 7º do EAOAB, responder consultas formuladas sobre matérias em tese, visando orientar e aconselhar, esclarecer diretrizes e parâmetros éticos a serem observados pela Classe.

Com base no que dispõe o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB, deve-se observar se há hipóteses de incompatibilidades ou impedimentos, como condição para exercício da profissão. Da mesma forma, relativamente à atividade de advocacia em geral, deve-se observar também o Regulamento Geral previsto na Lei nº 8.906/94, que prevê outros impedimentos, como o parágrafo único do art. 2º[2].

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a natureza restritiva da interpretação dos impedimentos e incompatibilidades, consoante o RE 92.237-PI: “os impedimentos constituem exceção à regra geral da possibilidade integral do exercício da profissão de advogado, de modo que os dispositivos da lei que os estabelecem devem ser interpretados restritivamente.”

Como não constou da consulta nenhuma informação sobre assunção de cargo de chefia ou função de direção, não se enquadra na figura de incompatibilidade, mas de impedimento. Assim, enquanto na incompatibilidade há completa vedação ao exercício da advocacia, no impedimento devem ser observados limites éticos para o seu exercício.

Subsumida a hipótese ao art. 30, inc. I, do EAOAB, verifica-se que há impedimento para que servidor da administração direta, indireta e fundacional, exerça a advocacia contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

Por Fazenda Pública entende-se quaisquer órgãos da Administração Pública direta ou indireta, empresas públicas e sociedades de economia mista e dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) da referida esfera da federação (municipal ou estadual ou federal), pois é conceito uno.

Os impedimentos em razão da vinculação do servidor público à Administração Pública são de caráter permanente, pois são de natureza ética, seja pelo uso de informações privilegiadas, tráfico de influências, captação de causas e clientes, sigilo, lealdade, concorrência desleal etc. Portanto, o afastamento temporário do servidor, em razão de licença remunerada ou não, jamais desonera o impedimento.

Aliás, já se posicionou o STF, na ADI 1441/DF: “preservam os servidores aposentados um remarcado vínculo de índole financeira com a pessoa jurídica de direito público para a qual hajam trabalhado”, o que reforça o caráter permanente do impedimento.

Assim, podemos concluir o quanto segue:

ü  Há impedimento para que servidor público advogue, na esfera administrativa ou judicial, contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

ü  O conceito de Fazenda Pública é uno, abrangendo órgãos e poderes do ente da federação (municipal ou estadual ou federal) a que estiver vinculado o servidor;

ü  Os impedimentos em razão da vinculação do servidor público à Fazenda Pública são de caráter permanente, pois são natureza ética, seja pelo uso de informações privilegiadas, violação de sigilo profissional, lealdade.

Precedentes:

ADVOGADA - SERVIDORA DA DEFENSORIA PÚBLICA - REGIME ESTATUTÁRIO - VÍNCULO FUNCIONAL REGIDO POR LEI - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA SUJEITO AO IMPEDIMENTO DO ARTIGO 30, I, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA - NA EVENTUALIDADE DE CARGO DE DIREÇÃO, APLICÁVEL A INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 28, III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL - AUTONOMIA FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA, COM INICIATIVA DE SUA PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO AFASTA A UNICIDADE DO ORÇAMENTO ESTADUAL - RECURSOS DO TESOURO ESTADUAL - INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E AXIOLÓGICA - IMPOSSIBILIDADE DE SERVIDOR PÚBLICO EXERCER ADVOCACIA CONTRA FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA. O inciso I do art. 30 do EAOAB impõe aos servidores públicos o impedimento para advogar contra a Fazenda Pública que os remunere. Servidor estatutário da Defensoria Pública ao qual se aplica a norma. O servidor público está impedido de advogar contra a pessoa jurídica de direito público onde é funcionário e contra qualquer de seus órgãos ou poderes, pois a Fazenda Pública que o remunera é a mesma para todos eles. (...) Proc. E-4.824/2017 - v.u., em 17/08/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

IMPEDIMENTO – SERVIDOR PÚBLICO – LOTAÇÃO EM ÓRGÃO DO PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL – ADVOCACIA CONTRA O MUNICÍPIO – IMPEDIMENTO CARACTERIZADO. O inciso I, do art. 30, do EAOAB impõe aos servidores públicos o impedimento para advogar contra a Fazenda Pública que os remunere. Fazenda Pública, como definida no Glossário da Câmara dos Deputados, é o conjunto de órgãos da administração pública destinado à arrecadação e à fiscalização de tributos, bem como à guarda dos recursos financeiros e títulos representativos de ativo e de direitos do Estado. Essa definição não discrepa do entendimento doutrinário, resultando que, para cada nível político da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a Fazenda Pública é única, englobando todos os poderes: executivo, legislativo e judiciário. Assim, por ter a lei se referido à Fazenda Pública e não a órgãos ou poderes, o servidor público está impedido de advogar contra a pessoa jurídica de direito público onde é funcionário e contra qualquer de seus órgãos ou poderes, pois a Fazenda pública que o remunera é a mesma para todos eles. Proc. E-4.661/2016 - v.u, em 22/09/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, com voto convergente do julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACIOTTI - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASP.

É o parecer, que submeto ao Juízo deste Egrégio Colegiado, sub censura.



[1] Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Paulo Lôbo. São Paulo: Saraiva, 2016, pg 195.

[2] Art. 2º O visto do advogado em atos constitutivos de pessoas jurídicas, indispensável ao registro e arquivamento nos órgãos competentes, deve resultar da efetiva constatação, pelo profissional que os examinar, de que os respectivos instrumentos preenchem as exigências legais pertinentes. Parágrafo único. Estão impedidos de exercer o ato de advocacia referido neste artigo os advogados que prestem serviços a órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta, da unidade federativa a que se vincule a Junta Comercial, ou a quaisquer repartições administrativas competentes para o mencionado registro.