São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, nos termos de dispositivo constitucional (art. 228) e regra de direito penal (art. 27).
O critério é puramente biológico, explicando GUILHERME DE SOUZA NUCCI que “A lei penal criou uma presunção absoluta de que o menor de 18 anos, em face do desenvolvimento mental incompleto, não tem condições de compreender o caráter ilícito do que faz ou capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento” (Código Penal Anotado, art. 27).
Todavia, embora “penalmente inimputáveis”, ficam esses menores sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Essa “legislação especial” está contida no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), dispondo o seu artigo 121, § 5º que, verificada a prática de ato infracional o Juiz de Menores poderá aplicar ao adolescente (entre 12 e 18 anos de idade) internação em estabelecimento educacional, porém com liberação compulsória aos 21 anos de idade.
Estabeleceu o legislador a idade de 21 anos porque o Código Civil anterior, vigente à época, no seu artigo 9º, dispunha que “aos 21 anos completos acaba a menoridade”.
Sucede que o Novo Código Civil, vigente desde janeiro de 2003, acabou com a menoridade aos 18 anos, nos seguintes termos: “Art. 5º: A menoridade cessa aos dezoito anos completos”.
Isto poderá significar, conforme for o entendimento da autoridade judiciária competente, que o menor infrator poderá ser obrigatoriamente liberado aos 18 anos de idade.
Seria uma interpretação aterrorizante que poderá acontecer, embora contra o princípio da especialidade.
Por exemplo, um adolescente com 17 anos, idade onde está o maior índice de delinqüência juvenil, tendo em vista o andamento burocrático do procedimento infracional, estaria compulsoriamente livre aos 18 anos de idade, ou seja, não sofreria punição alguma, mesmo que tenha roubado, estuprado, seqüestrado, assassinado.
Estaria permitindo o Novo Código Civil, se assim interpretarem os Juízes competentes, verdadeira licença para matar com a liberação compulsória do menor infrator aos 18 anos de idade.
O Código de menores anterior (Lei nº 6.697/79) era mais realista.
Dispunham os parágrafos 3º e 4º do seu artigo 41 que, quando completasse o menor a idade de 21 anos passaria à jurisdição do juízo incumbido das execuções penais. Esse menor seria removido para estabelecimento adequado, onde ficaria internado até a realização de exame de cessação de periculosidade.
Entendia-se, na época (de 1979 a 1990), até a edição do ECA, que a devolução do menor infrator ao seio da sociedade não deveria ser efetuada sem as cautelas de avaliação atinentes à permanência da periculosidade.
Entendia-se que perdurando o estado de periculosidade do menor infrator, impunha-se o seu internamento em estabelecimento adequado, em resguarda da segurança social.
Era o pensamento jurídico do Colendo Supremo Tribunal Federal (cf. RT 630/373; RTJ 125/193).
Assim, durante onze anos uma lei adequada, firme, realista e dura controlava a situação do menor infrator, tendo em vista os interesses da sociedade e particularmente os do menor infrator.
Com a promulgação da Constituição da República, em 5 de outubro de 1988, se estabeleceu como um dos objetivos fundamentais da República a prevalência dos “direitos humanos” (art. 4º, II) e se firmou como princípio o dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais (art. 227).
Os brasileiros, então, empunharam a bandeira dos “direitos humanos”, mas alguns o fizeram não para lutar pelos direitos elementares de todos à dignidade humana, que constitui o fundamento do Estado democrático, mas sim e lamentavelmente, para restringi-la à determinada categoria de “humanos”, particularmente os criminosos e os menores infratores.
Dessa forma, prevaleceu o desejo de uma determinada parcela de legisladores de alterar o Código de Menores, com o objetivo de libertar o menor infrator aos 21 anos de idade, qualquer que tivesse sido a infração praticada.
O legislador do Estatuto da Criança e do Adolescente então, em 1990, extinguiu a exigência de exames periódicos (Código de Menores anterior, art. 41, § 1º) e permitiu a liberação do menor infrator aos 21 anos de idade, mesmo em situação de extrema periculosidade real.
A nova legislação de menores feriu de morte o entendimento jurídico da época, no sentido de que “a devolução do infrator de lei penal ao seio da sociedade não deve ser efetuada sem as cautelas de avaliação atinentes à permanência da periculosidade” (RHC, Ministro DJACI FALCÃO, julg. 15.3.88, Supremo Tribunal Federal, in RT 630/377).
Nas não será difícil resolver o impasse.
A Constituição da República, no seu artigo 228, reza que o menor deverá ficar sujeito às normas estabelecidas na legislação especial.
A “legislação especial” estabelece o teto de internação aos 21 anos. Assim, bastará, pura e simplesmente, modificar o art. 121, § 5º, do ECA, impondo-se a anterior disciplina de internação, tal como estava no anterior Código de Menores.
É uma questão de “vontade política”, sem necessidade de se discutir a polêmica questão da redução da responsabilidade penal.
Se essa solução depende de uma nova lei, existe outro caminho atualmente à disposição do Ministério Público, dentro do Código Civil.
No capítulo da “curatela”, menores com perturbações mentais, ébrios ou viciados em tóxicos, poderão ser protegidos nos termos do art. 1.767, sob a forma de “interdição” a ser promovida pelo Ministério Público, conforme dispõe o art. 1.768, III, do Código Civil.
Assim, nos termos do art. 1.769, do mesmo estatuto civil, o Ministério Público promoverá a interdição do menor infrator em situação de “doença mental grave”, para a preservação do interesse social.
Nessa expressão “doença mental grave” está incluída qualquer situação de “anomalia psíquica”, conforme previsão do art. 1.178, I, do Código de Processo Civil.
E é portador de “anomalia psíquica” aquele menor que, ao completar 21 anos de idade, continua sem entender o caráter ilícito do que faz ou continua incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento, ou continua inclinado à prática delitiva, ou continua apresentando periculosidade.
Dessa forma, se assim considerado em exame médico perante o Juiz, seria esse menor submetido a tratamento especial em presídios separados dos maiores de 21 anos, até a cessação da periculosidade.
Conforme disposição do art. 1.777, do Código Civil, esses infratores interditos seriam recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptarem ao convívio doméstico, com avaliação periódica.
Portanto, o Ministério Público tem à sua disposição meios e instrumento suficientes para impedir que o menor infrator em estado de periculosidade retorne ao convívio social aos 21 anos de idade sem exame médico adequado.
Poderá o Ministério Público, então, querendo, promover a investigação da existência de eventual “anomalia psíquica” do menor infrator, em processo civil previsto na lei adjetiva. Se confirmada, por exame médico, seria o menor infrator, após a maioridade, internado em estabelecimento adequado até a cessação de sua periculosidade.
Está na hora de serem tomadas providências efetivas à disposição do Ministério Público, tanto no interesse da sociedade, como no do próprio menor, principal vítima dessa situação.
É o adolescente infrator vítima da violência no próprio lar, do abandono, da falta de escola, educação e de lazer. Desamparado, vira freqüentador de locais impróprios, se entrega às tentações do álcool e das drogas. Inicia-se, assim, na delinqüência, praticando pequenas infrações. Passa a ser explorado por maiores, que o utilizam na linha de frente do crime. Infrações maiores são praticadas com a consciência da impunidade. Portador de desvios de conduta e de personalidade, sabe que aos 21 anos de idade estará livre de qualquer punição.
Urgente, pois, que se prolongue o período de internação, para a reeducação e a ressocialização desse adolescente infrator. Para o seu bem e no interesse da sociedade.
FLÁVIO CESAR DE TOLEDO PINHEIRO
Desembargador aposentado
Tribunal de Justiça de São Paulo
