E-4.618/2016


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA - MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO - IMPEDIMENTOS ÉTICOS - ENUNCIADO 47 DO FONAMEC - ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS - TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS - CONHECIMENTO DA CONSULTA - CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL - PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO - PARÂMETROS.

O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os artigos 49 e 50 do CED, os artigos 3 e 4 do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções nº 1/92, 7/95 e 8/96 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC, interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: "O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos; embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária"   e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores. A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos, consagrados já pela jurisprudência deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional.
Proc. E-4.618/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelos Julgadores Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, tendo aderido ao voto vencedor o Relator Dr. ZANON DE PAULA BARROS -  Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO EM CONJUNTO DOS JULGADORES DR. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI E DR. FABIO KALIL VILELA LEITE.

RELATÓRIO - Esta consulta e as abaixo indicadas dizem respeito, em última análise, à seguinte questão: diante do Enunciado nº 47 do II FONAMEC - Fórum Nacional da Mediação e Conciliação, estariam os advogados conciliadores e mediadores impedidos de advogar perante o Juízo de origem dos processos, se a conciliação/mediação for realizada pelos CEJUSCS - Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e não diretamente perante os Juízos? 

Nos autos das consultas E- 4.614 e E-4.618, pedimos vista, conjunta, após o parecer do douto relator, DR. ZANON DE PAULA BARROS, cujo voto delas não conhecia. A consulta E-4.622, com o mesmo objeto, foi distribuída posteriormente ao pedido de vista supra referido.

PARECER - I. DA REUNIÃO DE CONSULTAS SOBRE O MESMO TEMA.

Preambularmente entendemos ser adequada a reunião das consultas 4.614, 4.618 e 4.622, por tratarem da mesma matéria, qual seja, o conhecimento ou não das mesmas, como preliminar e, no mérito, o eventual antagonismo do Enunciado nº 47 FONAMEC, não apenas com o artigo 167, § 5º do CPC, mas também e especialmente com a jurisprudência interna deste Tribunal de Ética quanto a ocorrência de impedimento dos advogados em atuar na Vara Judicial que tenha colaborado como conciliador ou mediador, sob pena de configurar captação de clientes e causas e concorrência desleal.                                                   

II. DO CONHECIMENTO - Como temos sustentado em inúmeras manifestações anteriores o artigo 47 do Código de Ética ainda vigente, entre outras disposições, dispõe:

“A falta ou inexistência, neste Código, de definição ou orientação sobre questão de ética profissional, que seja relevante para o exercício da advocacia ou dele advenha, enseja consulta e manifestação do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho Federal.”

O impedimento ético restringindo atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia justificando o conhecimento das consultas até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, o artigo 49 e 50 do CED, Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina, os artigo 3º e 4º, Resolução nº 1/92, 7/95 e 8/95 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados, basicamente.

Os consulentes estão, com justa razão, inseguros, imersos em incertezas e tementes de punição disciplinar, cabendo-nos o enfrentamento com fixação de balizamento ético-estatutário a ser seguido.

Com a vênia devida, o fato de existir Enunciado do FONAMEC, interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante os CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores.

Acrescente-se que o impedimento ético de advogar perante as Varas nas quais funcionam os advogados como conciliadores/mediadores antecede e talvez até tenha inspirado o impedimento legal previsto no supracitado dispositivo da lei processual.

Portanto, opinamos pelo conhecimento das consultas envolvendo participação dos advogados em conciliações/mediações nas Varas Judiciais, nos Tribunais e nos CEJUSCS.

III. Mérito - Por primeiro lembramos que a Ordem dos Advogados do Brasil abraçou o instituto da conciliação desde há muito, optando em incluir no artigo 2º, VI do Código de Ética e Disciplina, ser dever do advogado “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível a instauração de litígios”.

Aliás, mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados, que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber:

“O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos: embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deveriam considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.”

Este Sodalício, por sua vez, vem de longa data tratando do tema da conciliação/mediação, não apenas para soerguer, ou melhor, reconhecer, per modum conclusionis, impedimentos de ordem ética e estabelecer regras de conduta, mas também para reconhecer a importância deste instrumento alternativo de solução de litígios.

Exemplos da atuação desta Corte no controle ético das condutas podem ser visto nas seguintes ementas, colhidas dentre tantas outras e representativas da evolução da jurisprudência acerca da matéria, abaixo citadas por ordem de data:

CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO – ADVOGADOS CONCILIADORES E MEDIADORES EM SETOR IMPLANTADO PELO PODER JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO – DIVULGAÇÃO CONJUNTA DA SUBSECÇÃO E DA MAGISTRATURA LOCAL – ATUAÇÃO E LIMITES – O advogado ao atuar como conciliador e/ou mediador em setor correspondente implantado pelo Poder Judiciário, sujeito, portanto, às previsões de impedimento e suspeição expressas no CPC, estará comprometido, por completo, à cláusula de confidencialidade e sigilo, em relação à matéria conhecida em sessão de conciliação, pugnando e divulgando, inclusive, que esta cláusula de confidencialidade e sigilo é extensiva às partes e aos seus advogados. Restringindo-se a comunicar ao Juiz da causa apenas a realização ou não de acordo, reduzindo, a termo, em caso positivo, os seus termos. O advogado, que atuar como conciliador e/ou mediador, não poderá advogar para as partes ou na causa, que tiver conhecido em razão de sua atuação, conforme precedentes deste E. Sodalício, em relação a conciliadores em Juizados Especiais, pertinentes em razão de interpretação extensiva e analógica. Deve também pugnar o advogado, conciliador e/ou mediador, para que a parte esteja representada por advogado, em atendimento à posição desta Seccional da OAB/SP, que o setor se organize de forma a propiciar o rodízio no quadro de conciliadores, que ofereça espaço próprio e que lhe seja garantida a neutralidade e imparcialidade, em benefício de sua própria e ilibada reputação, na condução da sessão de conciliação e/ou mediação, apresentando-se às partes e seus patronos, desde o início como conciliador e/ou mediador, informando-lhes sua profissão de origem – advogado, sem prejuízo de atuação institucional no aprimoramento da iniciativa de implantação do setor de conciliação e mediaçãoRecomenda-se, por fim, que seja feita divulgação conjunta da subsecção e da magistratura locais para que se apresentem os advogados interessados e vocacionados no exercício da conciliação e da mediação, em compor quadro do setor correspondente, com a clareza de que cumprirá função relevante e estratégica à advocacia, comprometendo-se a preservar e garantir que a parte esteja acompanhada de advogado, para a devida e necessária orientação jurídica, garantindo-lhe, ao advogado, a presença. (E-3.444/2007 – V.M., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JAIRO HABER, com declaração de voto divergente dos Drs. BENEDITO ÉDISON TRAMA, FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI E LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Revª. Drª. MARY GRÜN – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

ADVOGADO – CONCILIADOR EM SETOR IMPLANTADO PELO PODER JUDICIÁRIO OU JUIZADO ESPECIAL – POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO – LIMITES – ASSISTENTE ADMINISTRATIVO MUNICIPAL – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA O PODER PÚBLICO QUE O REMUNERA. O advogado, regularmente inscrito na OAB, pode atuar como conciliador em setor correspondente implantado pelo Poder Judiciário ou perante os Juizados Especiais. Está ele, contudo, sujeito às hipóteses de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil. Está, ainda, sujeito à cláusula de confidencialidade e sigilo, em relação à matéria conhecida em sessão de conciliação, devendo, até mesmo, divulgar que a referida cláusula de confidencialidade e sigilo é extensiva às partes e seus advogados. O advogado, que atuar como conciliador, está proibido de advogar para as partes da causa que tiver conhecimento em razão de sua atuação como conciliador, seja nesta própria causa seja em outras demandas. Deve, ainda, o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Deve, ainda, o advogado apresentar-se às partes e seus patronos, desde o início, como conciliador. Tema da mediação que não é examinado por desbordar do objeto da consulta. O advogado que é servidor público, na função de assistente administrativo, está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera. Inteligência do art. 30, I, do EAOAB. Precedentes do TED I: Precedentes de nºs E-1.193/94, E-1.854/99, E-2.172/00, E-2.967/04, E-3.074/04, E-3.276/06, Proc. E-3.355/2006 e Proc. E-3.444/2007. Proc. E-3.760/2009 – v.u., em 21/05/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

CONCILIAÇÃO E EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - IMPEDIMENTO PARCIAL – ADVOGADO CONCILIADOR NOS “SETORES DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO" NAS COMARCAS E FOROS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IMPOSSIBILIDADE DE ADVOGAR PERANTE O JUÍZO A QUE SERVE COMO CONCILIADOR – IMPEDIMENTO RESTRITO AOS ÓRGÃOS PERANTE OS QUAIS SERVE COMO CONCILIADOR OU MEDIADOR - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 7º DA LEI 9.099/95 C/C ART. 15 DA LEI 12.153/2009 E AINDA DOS ART. 28, II, DO EAOAB e Art. 8º do Regulamento Geral do EAOAB. Advogado pode atuar como conciliador e está impedido de exercer a profissão apenas perante os órgãos em que serve como conciliador, bem como nas causas em que serviu como conciliador, na forma prevista nas Leis 9.099/1995 e 12.153/2009 e no art. 30, I, da Lei 8.906/94. A conciliação é atividade que o advogado dedica ao Poder Judiciário e à sociedade, não sendo justo suprimir-lhe parte do campo de trabalho livre à saudável concorrência remunerada. Tem que ser respeitada a norma ética do sigilo inerente à atividade, e mais, o cuidado de não transformar o setor de conciliação ou de mediação em que atue em veículo de captação de clientela, sob pena de processo disciplinar. Precedentes: E-2.347/01; E-2.514/02 e E-2.172/00. Proc. E-4.331/2013 - v.u., em 12/12/2013, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Rev. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

ADVOGADOS MEDIADORES IMPEDIMENTO – IMPEDIMENTO PARA ATUAR COMO ADVOGADO PARA AS PARTES QUE ATENDEU COMO MEDIADOR E NA(S) VARA(S) COM A(S) QUA(IS) COLABOROU NAQUELA CONDIÇÃO, SOB PENA DE CONFIGURAR CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL – NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO À CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE – INEXISTÊNCIA, EM TESE DE VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO. Não se tratando de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não cria incompatibilidade para seus colaboradores com o exercício da advocacia nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30 do EOAB, c.c artigo 8º e §§ do Regulamento Geral. Existem limites éticos que correspondem a impedimentos e sujeições. Atividade que comunga os motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos juízes e serventuários da justiça (arts 134 e ss do CPC). Compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade. Impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como mediador. Previne-se, com isto, a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3.153/05 e E-3.276/06. Proc. E-4.155/2012 - v.u., em 20/09/2012, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.(...)”. Proc. E-4.536/2015 - v.u., em 20/08/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – IMPEDIMENTO ÉTICO DE ADVOGAR PERANTE A VARA EM QUE ATUA COMO MEDIADOR/CONCILIADOR – CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA – SIGILO PROFISSIONAL – REGULAMENTAÇÃO PELO CNJ DAS FUNÇÕES DE MEDIADOR E DE CONCILIADOR – INEXISTÊNCIA DE ANTINOMIA – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEI DE MEDIAÇÃO. Os advogados estão eticamente impedidos de advogar nas varas em que funcionarem como mediadores e conciliadores. Estão, ainda, impedidos de advogar para as partes dos casos em que atuaram como mediadores e/ou conciliadores, pelo prazo do art. 6º da Lei nº 13.140/2015, devendo, no entanto, guardar sigilo perene. O fato do CNJ regulamentar o exercício da atividade de conciliador/mediador e a desvinculação de suas respectivas profissões de origem, quaisquer que sejam elas, no tocante ao aconselhamento das partes de determinado litígio, não afasta, de modo algum, a competência estabelecida no art. 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB (CED) para que o Tribunal de Ética e Disciplina oriente, em tese, sobre ética profissional do advogado, podendo interpretar e preencher o conteúdo da proibição ética relativa, por exemplo, aos possíveis casos de captação indevida de clientela1. Ausência de antinomia. Precedente do TED I: Proc. E-4.536/2015 (Proc E-4.577/2015 – v.u., em 25/02/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Ver. Dr. JOÃO LUIZ LOPES  - Presidente DR. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Quanto ao reconhecimento da relevância do tema, veja-se, dentre tantos outros, o seguinte julgado, colacionado apenas a título de exemplo:

PUBLICIDADE – ESPECIALIDADES – REFERÊNCIA À REALIZAÇÃO DE CURSO DE CAPACITAÇÃO, TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE MEDIADORES E CONCILIADORES – INSTITUIÇÃO DE ENSINO RECONHECIDA – ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA – CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – LIMITES ÉTICOS – CARÁTER MERAMENTE INFORMATIVO - DISCRIÇÃO E MODERAÇÃO – ADAPTAÇÃO DA INFORMAÇÃO AO TIPO DE PUBLICIDADE. A mediação e conciliação, como formas alternativas de resolução de litígios, constituem temas atinentes ao direito e são atividades, embora não privativas, que se inserem no âmbito de atuação do advogado, tendo os respectivos limites e impedimentos sido traçados pela jurisprudência da Primeira Turma (Proc. E-4.331/2013). Não há óbice ético na menção, em publicidade do advogado, de curso, por ele concluído, de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores em instituição de ensino reconhecida, como são a Escola Superior da Advocacia e a Escola Superior da Magistratura, além de órgão oficial como o Conselho Nacional de Justiça, que também regulamenta estes cursos. O anúncio deverá ter caráter meramente informativo, revestir-se de acentuada moderação, discrição, sobriedade, evitando expressões de autoengrandecimento e respeitar, com o devido rigor, o Código de Ética e Disciplina da OAB e, ainda, o Provimento nº. 94/2000, do Conselho Federal da OAB. O anúncio deverá, para se revestir da necessária moderação, adaptar-se ao meio de publicidade em questão, já que, por exemplo, a menção, no site ou jornais e revistas, de forma discreta, referindo-se ao currículo do advogado, parece adequada, enquanto que fere o bom senso a utilização de dados curriculares extensos ou por demais detalhados em cartões de visita, vedado, em qualquer caso, o caráter mercantil e o intuito de indevida captação de clientela. Proc. E-4.531/2015 - v.m., em 15/10/2015, do parecer e ementa do julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, ao qual aderiu a Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, vencido o Rel. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

De igual forma, existe a consciência de que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais, inclusive, de certa forma, declinando de sua competência maior de se lograr a realização da justiça, exteriorizada na prolação de sentenças em 1ª instância e acórdãos nos Tribunais.

A conciliação antes levada a efeito pelos juízes exclusivamente, em um crescente, passou a ser delegada a servidores do Judiciário de confiança do Juízo, depois a advogados e agora, mais recentemente, pela Resolução nº 125/2010 do CNJ, inclusive por leigos desde que “capacitados na forma deste ato...” (art. 12 e seguintes).

A conciliação e a mediação ocupam lugar de destaque no Código de Processo Civil vigente por meio do artigo 334 “caput” e nos seus 6 (seis) parágrafos, que praticamente torna a audiência para tal obrigatória.

Sem maiores delongas, simplificando, é um caminho sem volta a consolidação destes institutos nos procedimentos judiciais.

Em nosso pensar, pela relevância do tema e pelo grande impacto no dia a dia dos advogados, talvez fosse até mesmo o caso de se regulamentar a matéria em instâncias superiores da Ordem dos Advogados do Brasil (Conselho Seccional ou Conselho Federal), sob pena de prevalecer pura e simplesmente, sem maior reflexão acerca da ética profissional dos advogados, o citado Enunciado nº 47 da FONAMEC, o qual inclusive fez peculiar interpretação do artigo 167, §5º do CPC, desconsiderando nossa normatização interna, o Código de Ética e Disciplina.

Tendo em vista as premissas supra, passemos à análise, sob o ponto de vista deontológico, que poderá servir, ao menos, de ponto de partida, quiçá, para uma futura resolução.

Existem, na verdade, várias formas de conciliação/mediação, institucionalizadas pelo Poder Judiciário, que podem apontar para soluções diversas.

Em primeiro lugar, embora exista a diretriz do CNJ no sentido de materializar a conciliação/mediação através dos assim chamados CEJUSCS – Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, esta ainda se dá perante determinados Juízos, especialmente Varas da Família, caso em que o vínculo do advogado conciliador/mediador se dá diretamente com o Juiz e a sua atividade se exerce perante o respectivo cartório.

Neste caso, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos já consagrados pela jurisprudência deste Sodalício, já citada anteriormente e que pedimos vênia para repetir:

“EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – IMPEDIMENTO ÉTICO DE ADVOGAR PERANTE A VARA EM QUE ATUA COMO MEDIADOR/CONCILIADOR – CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA – SIGILO PROFISSIONAL – REGULAMENTAÇÃO PELO CNJ DAS FUNÇÕES DE MEDIADOR E DE CONCILIADOR – INEXISTÊNCIA DE ANTINOMIA – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEI DE MEDIAÇÃO.  Os advogados estão eticamente impedidos de advogar perante as varas em que funcionarem como mediadores e conciliadores. Estão, ainda, impedidos de advogar para as partes dos casos em que atuaram como mediadores e/ou conciliadores, pelo prazo do art. 6º da Lei nº 13.140/2015, devendo, no entanto, guardar sigilo perene. O fato do CNJ regulamentar o exercício da atividade de conciliador/mediador e a desvinculação de suas respectivas profissões de origem, quaisquer que sejam elas, no tocante ao aconselhamento das partes de determinado litígio, não afasta, de modo algum, a competência estabelecida no art. 49 do atual Código de Ética e Disciplina da OAB (art. 71 do novo CED) para que o Tribunal de Ética e Disciplina oriente, em tese, sobre ética profissional do advogado, podendo interpretar e preencher o conteúdo da proibição ética relativa, por exemplo, aos possíveis casos de captação indevida de clientela. Ausência de antinomia. Precedentes da Primeira Turma. Proc. E-4.536/2015. Proc. E-4.577/2015 - v.u., em 25/02/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.”

“ADVOGADOS CONCILIADORES E MEDIADORES NOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – INEXISTÊNCIA DA PRIMEIRA E EXISTÊNCIA DA SEGUNDA – IMPEDIMENTO PARA ATUAR COMO ADVOGADO PARA AS PARTES QUE ATENDEU COMO MEDIADOR E CONCILIADOR E NA VARA COM A QUAL COLABOROU NAQUELA CONDIÇÃO, SOB PENA DE CONFIGURAR CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL – NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO À CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE – INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO. Não se tratando de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não cria incompatibilidade, para seus colaboradores, com o exercício da advocacia, nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30 do EOAB, c.c artigo 8º e §§ do Regulamento Geral. Existem limites éticos que correspondem a impedimentos e sujeições. Atividade que comunga os motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos juízes e serventuários da justiça (arts 134 e ss do CPC). Compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade. Impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Previne-se, com isto, a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3153/05 e E-3.276/06. Proc. E-4.155/2012 - v.u., em 20/09/2012, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.(...)” Proc. E-4.525/2015 - v.u., em 18/06/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

Quanto à conciliação feita perante os CEJUSCS de primeiro grau, cumpre fazer uma distinção, já que esta poderá ser pré-processual e processual.

Na conciliação pré-processual, não há, ainda, Juízo ou Vara à qual possa se vincular o advogado que pretenda exercer a função de conciliador/mediador, prevalecendo, portanto, apenas o impedimento de advogar para as partes atendidas no referido procedimento e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor.

Havendo vinculação, neste caso, apenas com o magistrado que preside o CEJUSC, o impedimento será de advogar apenas perante o referido órgão.

Porém, a questão, nas conciliações pré-processuais, na verdade, é outra e talvez mais grave.

Com efeito, na conciliação chamada pré-processual não é obrigatório que as partes compareçam acompanhadas de advogado2, até mesmo em questões atinentes ao direito de família. E uma vez obtida a conciliação, o acordo será homologado e as partes, que não foram assistidas por advogados, terão em mãos título executivo judicial.

Quer nos parecer, assim, que esta questão poderá ensejar até mesmo manifestação dos órgãos competentes da OAB, especialmente o Conselho Seccional, para exame da questão à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, e adoção das eventuais providências eventualmente cabíveis.

Sem embargo, entendemos que os advogados que atuem como conciliador/mediadores têm o dever ético de afirmar às partes, com a necessária ênfase, que estas, mesmo que o procedimento seja “pré-processual”, têm o direito de ser assistidos por advogados de sua confiança, realçando a importância de serem orientadas por quem possa, pela natureza mesma da atividade (advocacia), bem orientar seus respectivos interesses.

Recordemos, aqui, os termos da já transcrita ementa do parecer lavrado nos autos do processo Proc. E-3.760/2009:

“Deve, ainda, o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade.”

Passemos às conciliações processuais, que são realizadas pelos CEJUSCS de primeiro grau. Como se disse, o Enunciado nº 47 do II FONAMEC reza que:

“A atividade jurisdicional strictu sensu volta-se à solução dos litígios dentro do processo, pela manifestação da vontade estatal apreciando o mérito da ação. Os CEJUSCs são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e homologar acordos que as partes chegaram, atividade puramente formal sem caráter de jurisdição strictu sensu. Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da mediação é concentrada nos CEJUSCs. Por isso, estando o conciliador ou o mediador subordinado ao Juiz Coordenador dos CEJUSCs, não há qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCS instalados o impedimento do artigo 167, §5º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015).”

Ressalvamos que não se trata propriamente de julgamento proferido pelo Poder Judiciário, no exercício de sua inafastável e soberana atividade jurisdicional, mas de enunciado de caráter administrativo do FONAMEC, no âmbito de sua competência, que não afasta a competência do Tribunal de Ética de examinar a questão, sob o ponto de vista deontológico.

Todavia, se, de fato, não houver no CEJUSC vinculação do conciliador/mediador direta com determinado Juízo ou Vara e sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigia a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza.

Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador.

Todavia, o advogado deve, em sua atuação como conciliador/mediador, primeiramente, anunciar sua profissão e seus impedimentos, fazendo que isso conste do termo de audiência, de modo a deixar bastante claro que não exerce função jurisdicional alguma e que sua colaboração se dá como voluntário ou de forma remunerada, conforme o caso.

Tornamos, aqui, às palavras do então relator JAIRO HABER, proferidas em parecer cuja ementa foi anteriormente invocada (Processo E-3.444/2007), no seguinte sentido:

“Deve também pugnar o advogado, conciliador e/ou mediador, para que a parte esteja representada por advogado, em atendimento à posição desta Seccional da OAB/SP, que o setor se organize de forma a propiciar o rodízio no quadro de conciliadores, que ofereça espaço próprio e que lhe seja garantida a neutralidade e imparcialidade, em benefício de sua própria e ilibada reputação, na condução da sessão de conciliação e/ou mediação, apresentando-se às partes e seus patronos, desde o início como conciliador e/ou mediador, informando-lhes sua profissão de origem – advogado, sem prejuízo de atuação institucional no aprimoramento da iniciativa de implantação do setor de conciliação e mediação”

Os delineamentos supra se dão sem prejuízo de eventual manifestação dos Conselhos Seccional e Federal, se pretenderem regulamentar a matéria, garantindo assim a independência da advocacia e buscando evitar que uma atividade bastante prestigiada como forma alternativa de prevenir litígios não seja buscada com o pouco nobre intuito de captação ilegítima de clientela.

Por fim, no tocante aos CEJUSCS de Segundo Grau de Jurisdição, não havendo vinculação alguma aos órgãos julgadores do Tribunal de Justiça, não incide impedimento ético de se advogar perante a referida Egrégia Corte, mas apenas a proibição de advocacia para as partes atendidas na conciliação/mediação e lides ali conhecidas.

Também aqui nos parece imperioso que o advogado conciliador/mediador anuncie sua profissão e impedimentos, deixando claro que não exerce função de julgamento.

IV. DISPOSITIVO - Objetivando sumular a extensa matéria tratada no presente voto, no plano deontológico, os seguintes parâmetros éticos estatutários deverão ser observados pelo advogado conciliador/mediador:

 1. Nas comarcas onde os CEJUSC não estão instalados, as conciliações são feitas perante a(s) própria(s) Vara(s) Judicial(is) e os advogados conciliadores estão, consoante reiterada jurisprudência desse Tribunal, elencada nos itens acima, impedidos de atuar na Vara onde exercem a conciliação/mediação, bem como (cumulativamente) impedidos estão de advogar para as partes que atenderam na sobredita conciliação/mediação. Ficam liberados para atuar, entretanto, nas demais Varas onde não exercerem tal mister.

2. Nas conciliações processuais que se realizarem perante os CEJUSCS, em princípio, não incide o impedimento ético de advogar perante o JUÍZO DA CAUSA, DESDE QUE, CUMULATIVAMENTE, se façam presentes as seguintes condições: a) haja efetiva e absoluta não identidade e desvinculação com o Juízo da causa, nos termos do Enunciado nº 47 do II FONAMEC; e b) o CEJUSC estiver instalado em local próprio, independente, sem possibilidade ou azo a confusão com os cartórios das varas e juízos originários; e c) seja mantida a isenção e independência do advogado; e d) não haja captação indevida de clientela. Inobservados um ou mais dos requisitos acima o IMPEDIMENTO restará evidente, passível, o advogado, de sanções disciplinares.

3. Nas Comarcas onde os CEJUSC estão instalados e sendo as conciliações/mediações realizadas de natureza pré-processuais, os advogados conciliadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam.

4. Em qualquer caso, mas especialmente na hipótese do item 2, supra, o advogado que atuar como conciliador/mediador NÃO poderá figurar como patrono das partes com as quais manteve relação no ato conciliatório e deve declinar claramente na audiência (e fazer constar da respectiva ata) sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, deixar evidente que não exerce função decisória ou jurisdicional alguma e que não possui vínculo com o Juiz da causa.

5. Nas Comarcas onde existam Juizados Especiais Cíveis e Criminais, os advogados conciliadores/mediadores estarão impedidos de advogar nestes Juizados Especiais, bem como patrocinar causas dos que atenderam nas audiências, consoante jurisprudência do Conselho Federal da OAB.

É o parecer, único para todas as consultas, cuja unificação se propõe, s.m.j. do Colegiado.

__________

[1] Art. 7º É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela.

2  Como Constada APOSTILA DE PROCEDIMENTOS E SISTEMAS AJ,

p.5,(http://www.tjsp.jus.br/Download/Conciliacao/Nucleo/ApostilaCEJUSCPMCSC.pdf).

ADERIU AO VOTO VENCEDOR O RELATOR DR. ZANON DE PAULA BARROS.

RELATÓRIO - O presente processo veio a esta Turma Deontológica encaminhado pelo ilustre Presidente da (...), Subsecção com o seguinte despacho:

Em razão do ofício encaminhado a esta Subsecção, antes de mais nada, encaminhe-se à primeira Turma de Ética Profissional, para que se posicione, quanto ao entendimento da OAB/SP em relação ao disposto no art. 167, § 5º do Novo CPC e ao enunciado nº 47 do FONAMEC.

O ofício referido pelo ilustre Presidente da Subsecção tem o teor que, pela sua importância, transcrevo ipsis litteris:

Pelo presente, tenho a honra de levar ao conhecimento de Vossa Senhoria, com relação ao parágrafo 5º do art. 167 do Código de Processo Civil, que entrará em vigor a partir de março de 2016, que o FONAMEC – Fórum Nacional da Mediação e Conciliação editou o enunciado nº 47, regulando a atuação dos advogados cadastrados como Conciliadores e Mediadores nos CEJUSCs, conforme redação: “A atividade jurisdicional stricto sensu volta-se à solução dos litígios dentro do processo, pela manifestação da vontade estatal, apreciando o mérito da ação. Os CEJUSCs são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e homologar os acordos a que as partes chegaram, atividade puramente formal sem caráter de jurisdição stricto sensu. Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da mediação é concentrada nos CEJUSCs. Por isso, estando o conciliador ou mediador subordinado ao Juiz Coordenador dos CEJUSCs, não há qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCs instalados o impedimento do artigo 167, § 5º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015).”

O FONAMEC, ligado ao CNJ, tem âmbito nacional e é composto pelos Coordenadores dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos – NPEMEC’s – dos Estados e do Distrito Federal e pelos Magistrados dirigentes dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSC’s.

Assim de acordo com referido enunciado todos os advogados que atuam como Conciliadores e Mediadores, continuarão a exercer a atividade sem qualquer impedimento, conforme vem ocorrendo até a presente data.

Como se pode ver do teor do ofício, a MM Juíza não fez qualquer consulta. Ao contrário disto, apenas informou ao Presidente da Subsecção que, com base no enunciado n. 47 do FONAMEC, os advogados que atuam como conciliadores ou mediadores na comarca não estão sujeitos ao impedimento estabelecido no § 5º, do art. 167 do Código de Processo Civil que entrará em vigor no corrente mês.

Prudentemente, porém, o ilustre Presidente da Subsecção, encaminhou o ofício da MM Juíza para manifestação desta Turma Deontológica.

PARECER - Em primeiro lugar, entendo que se deva retificar o cabeçalho do presente processo para que conste o nome do Presidente da Subsecção como consulente, no lugar do nome da MM Juíza da Comarca.

Em segundo lugar, entendo que a consulta, vinda de um Presidente de Subseção e de interesse geral dos advogados nela inscritos, mereceria ser recebida. Mas a questão não é tão simples.

Como se viu, o enunciado 47, do FONAMEC sustenta sua posição de inexistência do impedimento estabelecido no § 5º, do art. 167, do CPC, no fato de que o mediador e o conciliador operantes nos CEJUSCs estarem subordinados ao Juiz Coordenador dos CEJUSCs, não tendo qualquer vínculo com o juízo do processo.

Trata-se de discussão sobre impedimento para o exercício da advocacia. Há uma regra no Código de Processo Civil a entrar em vigor estabelecendo esse impedimento para mediadores e conciliadores nos juízos em que desempenhem suas funções (art. 167, § 5º). Em contrapartida, há o Enunciado n. 47, do FONAMEC, dizendo que, como os mediadores e conciliadores estão subordinados ao Juiz Coordenador do CEJUSC e não ao Juiz da causa, esse impedimento não se lhes aplica.

Esta Turma já analisou diversas vezes a situação de mediadores e conciliadores, entendendo haver impedimento para sua atuação perante os juízos em que atuam, fazendo mediação ou conciliação.

Entretanto agora, além da minha sobejamente conhecida posição que somente a lei pode restringir o exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão e interpretar a lei compete exclusivamente ao Poder Judiciário, temos uma posição previamente adotada e divulgada pelo Poder Judiciário que é o Enunciado n. 47, do FONAMEC.

A criação do FONAMEC foi determinada pelo art. 12-A, da Resolução n. 125/2010, do CNJ e, no § 2º, do referido artigo estabelece, em uma linguagem um tanto gongórica, que são eles vinculantes, in verbis:

§ 2º. Os enunciados dos Fóruns da Justiça Estadual e da Justiça Federal terão aplicabilidade restrita ao respectivo segmento da justiça e, uma vez aprovados pela Comissão Permanente de Acesso à Justiça ad referendum do Plenário, integrarão, para fins de vinculatividade, esta Resolução.

Assim temos que, apesar de já nos termos pronunciado diversas vezes pelo impedimento e apesar de os mediadores e conciliadores, embora vinculados ao Juiz Coordenador do CEJUSC e não ao Juiz da causa, fazerem mediação ou conciliação entre as partes que litigam na causa, o enunciado n. 47 do FONAMEC tornou letra morta o § 5º, do art. 167, do Novo Código de Processo Civil. Qualquer decisão desta Turma contrária a isto será ignorada e a prova disto é o ofício enviado pela MM Juíza ao ilustre Presidente da Subsecção. O Poder Judiciário inusitadamente, a meu ver, já decidiu a questão e qualquer manifestação de nossa parte não terá aplicação.

Por todo o exposto, sou de parecer que a consulta não deve ser conhecida