E-4.667/2016


OCUPANTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO E GERÊNCIA EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - INCOMPATIBILIDADE PARA EXERCER A ADVOCACIA, A TEOR DO ARTIGO 28, VIII, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB - O RÓTULO DE - GERENTE- A QUEM EXERCE FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS SEM PODER DECISÓRIO NÃO DEVE TER A FORÇA PROIBITIVA PREVISTA NO ART. 28, VIII, DO EOAB - O -TÍTULO DO CARGO- QUE OCUPA NÃO DEVE SER O FATOR DETERMINANTE PARA DEFINIR A INCOMPATIBILIDADE, MAS SIM A FUNÇÃO QUE EFETIVAMENTE EXERCE - NÃO EXERCENDO FUNÇÕES GERENCIAIS NO SENTIDO ESTRITO, NÃO HAVERÁ INCOMPATIBILIDADE AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Os ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas estão incompatibilizados para o exercício da advocacia, a teor do artigo 28, VIII, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Os dispositivos que versam sobre hipóteses de incompatibilidade devem ser interpretados de forma restritiva, eis que não podem impedir, além do necessário, o exercício de outros direitos fundamentais do advogado, mormente aquele que lhe assegura o livre exercício da profissão. O "título do cargo" que ocupa não deve ser o fator determinante para definir a incompatibilidade, mas sim a função que efetivamente exerce. O rótulo de "gerente" a quem exerce funções administrativas sem poder decisório não deve ter a força proibitiva prevista no art. 28, VIII, do EOAB. A norma orienta no sentido de restringir a atividade da advocacia àqueles que podem colocar em risco a preservação de outros valores inerentes ao sigilo bancário, acesso a documentos, informações financeiras e patrimoniais, influências indevidas, captação de clientela e poder de decisão relevante em relação a direitos e obrigações de terceiros. Proc. E-4.667/2016 - v.u., em 25/08/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada por (...), que esclarece ser advogado devidamente inscrito nos quadros desta Seccional, mas exerce função de bancário em uma Instituição de Economia Mista.

Desta feita, pretende entender a abrangência do conceito e do alcance da norma contida no artigo 28, VIII do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, notadamente por definir a incompatibilidade da advocacia com ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Aduz que o termo “gerente” é utilizado pelas instituições financeiras para abranger uma série de cargos e funções, cujas prerrogativas não possuem a prerrogativa de uma gerência, ou seja, não demandam poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, mas levam o título com o fim de atender a demanda estratégica da respectiva instituição.

Menciona que o parágrafo 3º do mencionado artigo 28 define o alcance do termo “gerência”, embora faça expressa menção ao inciso III da norma.

Esclarece que exerce a função de “gerente de setor”, cujas atribuições são a prospecção de imóveis para locação e a relocalização de dependências internas, que abrange a desmontagem de bancadas, microcomputadores e transferência até novo endereço, onde se procede a montagem e a instalação de tais equipamentos. Diz que tal função é o terceiro nível gerencial da unidade onde atua, sendo subordinado ao “gerente de área” e ao “gerente geral”, não possuindo autonomia decisória ou poder de mando, mas apenas a análise técnica e documental dos espaços localizados, caracterizado como um serviço administrativo interno.

Sendo que cumpria relatar, passo ao parecer.

PARECER - A consulta merece ser conhecida, eis que trata de consulta em tese formulada por advogado regularmente inscrito e adimplente com as suas obrigações, compreendendo-se na competência desta Primeira Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, nos estreitos limites do artigo 3º do seu Regimento Interno e de acordo com a Deliberação nº 001/2016 da Presidência da Comissão de Seleção e Inscrição.

O artigo 28, VIII, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994), define que “a advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (...); VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.”

Sabe-se que as incompatibilidades dizem respeito à proibição total, e os impedimentos, a proibição parcial do exercício da advocacia. E neste sentido o dispositivo do art. 27 do EOAB.

É certo, portanto, que ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas estão incompatibilizados de exercer a advocacia.

A ratio legis aponta para o sentido de que os ocupantes de tais funções detêm poderes que conflitariam com o exercício isento da atividade da advocacia. Neste sentido, Thiago Cássio D'Ávila Araújo registra que1.

“As Instituições Financeiras lidam com questões que, inegavelmente, tornam aquele que nelas tenha poder de decisão, incompatível para o exercício da advocacia. De fato, as Instituições Financeiras: têm o dever de guardar o sigilo bancário; realizam operações financeiras; auxiliam autoridades e Agentes Fiscais Tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, havendo processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras seja considerado indispensável pela autoridade administrativa competente; recebem valores recolhidos para pagamento de tributos, assim como depósitos ocorridos em feitos judiciais; concedem empréstimos; celebram contratos de seguros; realizam negócios, dentre outras atividades.”

O Conselho Federal da OAB, como lembrado pelo mesmo autor, já decidiu que: 

Ementa 046/2003/PCA:

Gerente de Instituição Financeira. Atividades funcionais do recorrente ligadas à função primordial da Instituição, que é a de emprestar dinheiro. Sendo o recorrente responsável pela análise e condução de operações de crédito, é de se indeferir a inscrição. Incompatibilidade. Artigo 28, VIII, do Estatuto. (Recurso nº 0280/2003/PCA-MG. Relator: Conselheiro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira (DF), julgamento: 15.09.2003, por unanimidade, DJ 22.09.2003, p. 635, S1)

Ementa 37/2001/OEP:

Inscrição. Gerente de negócios do Banco do Brasil S/A, ou de Instituição Financeira. Incompatibilidade. O ocupante de funções de gerência em instituições financeiras, públicas ou privadas, por mais que se tente dissimular o desempenho de suas atribuições, pratica ato de gestão e fica, por força do estatuto no artigo 28, inciso VIII, da Lei 8.906/94, proibido de exercer a advocacia. (Processo 0347/2001/OEP-PA. Relator: Conselheiro Gabriel Pauli Fadel (RS). Relator p/ acórdão: Conselheiro José Porfírio Teles (GO), julgamento: 10.12.2001, por maioria, DJ 17.02.2003, p. 539, S1).

No caso em tela, todavia, relata o Consulente que as funções que exerce em nada se assemelham com funções de natureza estritamente gerencial, vez que, repita-se, “exerce a função de “gerente de setor”, cujas atribuições são a prospecção de imóveis para locação e a relocalização de dependências internas, que abrange a desmontagem de bancadas, microcomputadores e transferência até novo endereço, onde se procede a montagem e a instalação de tais equipamentos. Diz que tal função é o terceiro nível gerencial da unidade onde atua, sendo subordinado ao “gerente de área” e ao “gerente geral”, não possuindo autonomia decisória ou poder de mando, mas apenas a análise técnica e documental dos espaços localizados, caracterizado como um serviço administrativo interno.”

Os dispositivos que versam sobre hipóteses de incompatibilidade devem ser interpretados, a meu ver, de forma restritiva, eis que não podem impedir além do necessário o exercício de outros direitos fundamentais do advogado, mormente aquele que lhe assegura o livre exercício da profissão.

Em assim sendo, não é razoável que o “título do cargo” que ocupa seja o fator relevante a determinar a conduta restritiva da atividade profissional, mas sim a função que efetivamente exerce.

Vale dizer, o rótulo de “gerente” a quem exerce funções administrativas sem poder decisório não deve ter a força proibitiva prevista no art. 28, VIII, do EOAB. Da mesma forma, restaria incompatível o exercício da advocacia àquele denominado auxiliar ou coordenador com poderes decisórios efetivos.

Quero dizer que a norma orienta no sentido de restringir à atividade da advocacia àqueles que podem colocar em risco a preservação de outros valores inerentes ao sigilo, acesso a documentos, informações financeiras e patrimoniais, influências indevidas e captação de clientela.

Se a função não ameaça tais valores por não ser, na prática, atividade de cunho diretivo ou gerencial, não há que se aplicar as restrições ao exercício da advocacia.

Observe-se, a este propósito, comentários de Flavio Olimpio1, segundo o qual “a incompatibilidade estabelecida é impeditiva do exercício da advocacia a cargos de direção, sempre se considerando a função desempenhada, pouco importando se a denominação atribuída ao cargo.”

O mesmo autor faz menção aos ensinamentos de Paulo Lôbo: “(…) O cargo pode ser de direção, assessoramento superior, coordenação, superintendência, gerência, administração, mas haverá de deter poder de decisão relevante que afete direitos e obrigações de terceiros, ou seja, dos que não integram a respectiva entidade. (…)”.

E complementa que:

“A mens leges”, ao vetar o exercício da advocacia por parte de diretores e gerentes de banco, é evitar a utilização do poder econômico que esses representam, os quais podem influir em decisões de terceiros, dessa forma sendo facilitada a esses agentes a angariação de clientela.

Como é público e notório, por questões estratégicas de marketing dos bancos, para que o cliente tenha sensação de atendimento por funcionário que possui decisão e importância na instituição financeira, nos cartões de visita dos verdadeiros vendedores de contas e relacionamento com cliente vem inserido o cargo de gerente, o que não configura incompatibilidade, posto tratar-se de mera rotulação.

Aqui, o que interessa como em todos os incisos que definem cargos incompatíveis com a advocacia, é a verdadeira função que o requerente da inscrição exerça. No caso das instituições financeiras, são casos especiais de dirigentes, principalmente de bancos estatais, não abrangendo o simples funcionário que não desempenha ato gerencial algum, sendo preso a manuais e normas internas para uma simples decisão de empréstimo, por exemplo.”

Em conclusão, desde que o Consulente não exerça funções gerenciais no sentido estrito, não haverá incompatibilidade ao exercício da advocacia, alertando-o que a incompatibilidade superveniente por alteração das suas funções deverá ensejar o respectiva comunicação e a licença do profissional, não podendo, no período, exercer qualquer ato de advocacia (EOAB, art. 12, inciso II)

É o meu parecer.

________________

[1]Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8315/teoria-das-proibicoes-ao-exercicio-da-advocacia. Acesso em 03.08.2016.