E-4.913/2017


INCOMPATIBILIDADE - SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS - INEXISTÊNCIA - IMPEDIMENTO AMPLO - SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS - EXISTÊNCIA.

O Estatuto da Advocacia e da OAB estabeleceu, em seu art. 28, inciso III, a incompatibilidade para o exercício da advocacia para quem exerce cargo ou função de direção em órgãos da Administração Pública, direta, indireta e suas fundações, excetuando (§ 2º) os que não detiverem poder de decisão relevante sobre interesse de terceiro. A estes últimos fica imposto apenas o impedimento restrito de advogar contra a administração pública que os remunere (art. 30, inciso I). Por outro lado, o art. 29 do EAOAB estabeleceu um impedimento amplo para aqueles que exercem funções diretivas em órgãos jurídicos da Administração Pública, os quais têm o direito de exercer a advocacia exclusivamente em atos decorrentes de seu cargo público.
Proc. E-4.913/2017 - v.u., em 21/09/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Veio a esta Turma Deontológica consulta, encaminhada pela Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, em que seu ilustre subscritor alega o que, em apertada síntese, segue.

Em determinado Município, a Secretária de Assuntos Jurídicos assinou a defesa do Município em ação popular, da mesma forma em que, como relata a consulta, assina as demais peças judiciais em ações de interesse do Município.

O representante do Ministério Público, manifestando-se nos autos, opinou preliminarmente, que fosse determinado ao agravante que regularizasse sua representação processual. Fê-lo argumentando que “não foi atendido o pressuposto processual da capacidade postulatória, haja vista que a Advogada signatária da petição de Agravo de Instrumento ocupa cargo em comissão na Administração Pública Municipal, qual seja o de Secretária Municipal de Assuntos Jurídicos”. E prossegue: “Dessa forma, nos termos do art. 28, III, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), o exercício da Advocacia é incompatível com o cargo que ocupa, de modo que os atos praticados por Advogado nessa condição são nulos (art. 4º, par. único, da Lei 8.906/94).”

Ainda segundo a consulta, o Exmo. Sr. Desembargador Relator, atendendo à preliminar levantada pelo Ministério Público, determinou ao Município agravante que regularizasse sua representação.

PARECER - É indiscutível que se trata de consulta sobre conduta de terceiro o que, em princípio, inviabilizaria seu conhecimento.

Ocorre, porém, que a consulta foi feita pelo Presidente de uma Turma Regional do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e refere-se às condutas de representante do Ministério Público Estadual e de Membro do Poder Judiciário estadual em detrimento da ação de uma advogada em processo de sua competência. Em razão disto, entendo que a consulta deva ser conhecida e respondida, o que passo a fazer.

Entenderam as autoridades em questão que a subscritora da peça processual não o poderia ter feito porque, nos termos do art. 28, inciso III, do EAOAB, exerceria função incompatível com a advocacia.

Devo dizer, preliminarmente, que praticamente todas as constituições que tivemos, a começar pela outorgada pelo Imperador Pedro I, em 1827, e inclusive a de 1967 e suas amplas alterações, em 1969, ambas promulgadas sob a ditadura militar, estabeleceram, com idêntico texto, o primado da Lei, como garantia do cidadão: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Está ele repetido no inciso II, do art. 5º, da atual Constituição Federal. Eu disse praticamente todas porque, das oito que tivemos (uma durante o Império e 8 na República), somente uma, repito somente uma não garantiu aos cidadãos a proteção da lei: a que ficou conhecida como a “polaca”, imposta pelo ditador Getúlio Vargas em 1937.

Partindo-se da premissa da proteção da Lei e como se está diante de uma suposta restrição a um direito (direito de exercer a advocacia) forçoso é examinar-se o texto legal, mas em sua inteireza e não apenas olhando-se isoladamente um de seus artigos juntamente com determinado inciso dele.

O texto legal citado pelo representante do Ministério Público tem a seguinte redação:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

.........................................................................................................

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

É fato que o citado art. 28, inciso III, do EAOAB (com a ressalva de seu § 2º), declara que o exercício de função de direção em órgãos da Administração Pública direta, indireta e suas fundações são incompatíveis com a advocacia e, assim, nos termos do art. 27 do Estatuto, quem ocupar tais funções estará totalmente proibido de exercer atividades privativas de advogado. Se, apesar da proibição, o fizer, seus atos como advogado serão nulos, como taxativamente determina o parágrafo único do art. 4º de nosso Estatuto.

Examinando-se, porém, o conjunto do Capítulo VII, de nosso Estatuto, que trata das incompatibilidades e dos impedimentos, vê-se um artigo estabelecendo uma exceção ao inciso III do art. 28. O art. 29 diz expressamente que determinada espécie de dirigentes de órgãos da Administração Pública não sofrem a incompatibilidade determinada pelo inciso III do art. 28. Veja-se:

Art. 29. Os Procuradores – Gerais, Advogados – Gerais, Defensores – Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Este é exatamente o caso em questão. A Secretária de Assuntos Jurídicos da Prefeitura, em seu cargo na Administração Municipal, é dirigente de um órgão jurídico da Administração Pública direta e, como tal, expressamente excluída da incompatibilidade determinada pelo art. 28, inciso III, do EAOAB, embora sofra restrições decorrentes do impedimento amplo do art. 29, da citada norma legal. Está ela plenamente capacitada para o exercício da advocacia em favor do Município onde exerce o cargo de Secretária de Assuntos Jurídicos. Por outro lado, em razão do impedimento amplo que a restringe (art. 29), serão nulos, nos termos do parágrafo único do art. 4º, do nosso Estatuto, eventuais atos de advocacia que praticar não relacionados com sua função na Administração Pública.