E-4.286/2013


EXERCICIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA ADMINISTRATIVA - ATOS PRIVATIVOS DA PROFISSÃO - DEFENSOR DATIVO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO

A advocacia administrativa não faz parte dos atos privativos da advocacia e a defesa de funcionário publico, em processo administrativo, pode ser feita pelo próprio servidor ou por intermédio de procurador devidamente capacitado. A atividade tem amparo no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos termos do art. 5, XIII da Lei Maior, não maculando o Estatuto da OAB. O servidor público, que também é advogado, quando nomeado por seu superior como defensor dativo de outro funcionário público, em processo administrativo, não está impedido de assim atuar por não estar praticando ato privativo da profissão de advogado. Por não estar impedido de assim atuar, não estará cometendo infração ética. Proc. E-4.286/2013 - v.u., em 22/08/2013, do parecer e ementa Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES- Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO – O consulente deseja saber se um funcionário público que também é advogado, mas não exerce o cargo de advogado na repartição onde trabalha, quando nomeado advogado dativo para defender outro funcionário público em processo administrativo, estaria impedido de aceitar o encargo por ter que advogar contra a fazenda pública que o remunera. Caracterizado o impedimento, pode recusar o patrocínio, para não cometer infração ética.

PARECER – Conheço da consulta com base no artigo 49º do CED e no artigo 3°do Regimento Interno da Primeira Turma de Deontologia.

A dúvida do consulente não é tão fácil de responder se considerarmos que a advocacia administrativa não faz parte dos atos privativos da nossa profissão.

O artigo 1º do vigente EOAB não definiu expressamente a defesa de funcionários públicos, em processos administrativos como atividade privativa do advogado.

Existem pareceres desta Primeira Turma de Deontologia informando não haver vedação ética e legal para que funcionários públicos não inscritos na ordem defendam seus pares em processos meramente administrativos.

O Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, nosso festejado julgador e sempre oportuno em seus comentários, sobre este tema disse, com sabedoria a fazer inveja, ao relatar o Processo E-3.687/2008:

“A presença do advogado, nos processos administrativos é, na verdade, forte opositor da arbitrariedade, que, infelizmente, assombra nosso País desde tempos imemoriais.

A advocacia, historicamente, não convive com o autoritarismo. Ao contrário, combate o arbítrio e pugna pela liberdade e pelo sagrado direito dos cidadãos, quando acusados, justa ou injustamente, de serem ouvidos e terem suas razões efetivamente conhecidas e examinadas antes de qualquer decisão, que condene ou absolva.

Talvez inspirado no princípio de que melhor garantia não há contra o autoritarismo do que a presença livre do advogado, amparado por prerrogativas que não são privilégios, mas garantias de independência, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fez publicar, em 21/09/2007, a Súmula 343, datada de 12/09/2007, segundo a qual

“É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”

E continua Vilela Leite:

“No entanto, nosso direito positivo retrocedeu, menos de 01 (um) ano após a edição da supra citada súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça. E isso se deu em razão da Súmula Vinculante n. 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

E Vilela Leite arremata:

“No entanto, diante da aludida súmula vinculante, este relator, não sem uma certa melancolia, se vê obrigado a afirmar que a defesa em processos administrativos disciplinares por pessoa não inscrita na OAB não se afigura ilegal, a não ser que se possa rever o teor da súmula vinculante, na forma do art. 3º., VI, da Lei 11.417/20066, ou que haja modificação legislativa, que torne obrigatória a presença do advogado em determinados processos administrativos, já que a aludida súmula vinculante a isso não obsta.”

Precedentes deste tribunal, sobre a questão, que trata da advocacia administrativa no campo da previdência social:

E-3.264/05 – BACHAREL EM DIREITO – CONSULTORIA ADMINISTRATIVA PREVIDENCIÁRIA – LIMITAÇÕES. A atividade laboral encontra-se agasalhada no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo certo que esse encontra limites, “in casu”, fixados por norma regulamentadora de profissão, como o é a Lei Federal nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e a OAB, que, em seu artigo 1º, prescreve as atividades privativas da advocacia. Na espécie inexiste postulação judicial, limitando-se à atuação administrativa, portanto, respeitando em sua inteireza o disposto no estatuto. Exegese do art. 1º do Estatuto, artigo 5º, XIII, da Constituição Federal e ementa nº E-1.231/95 do Dr. Benedito Édison Trama. V.U., em 16/03/06, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Revª. Drª. MARIA DO CARMO WHITAKER – Presidente “ad hoc” Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.

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EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA ADMINISTRATIVA E EXTRAJUDICIAL – POSTULAÇÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS – ATOS PRIVATIVOS DA PROFISSÃO – LIMITAÇÕES ÉTICAS. A postulação de benefícios perante o INSS, inclusive os recursos administrativos, não são atos privativos da advocacia e podem ser feitos pelo próprio segurado ou por intermédio de procurador devidamente capacitado. Trata-se daquilo que costumamos denominar de advocacia administrativa ou extrajudicial. A atividade tem amparo no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos termos do art. 5, XIII da Lei Maior, não maculando o Estatuto da OAB. A defesa de funcionário público em processo administrativo disciplinar, para surpresa, retrocedeu em nosso direito positivo após a edição da Súmula Vinculante n. 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” A postulação administrativa é o primeiro passo para a busca ao Judiciário em ações de revisão ou de obtenção de benefícios previdenciários, tornando a advocacia previdenciária uma especialidade, onde a convivência de advogados com “consultores leigos” vem criando um nicho de mercado bastante atraente, potencial de perigosas “parcerias” e já existentes situações de captação de causas e clientes, propaganda e publicidade imoderada. Proc. E-3.792/2009 – v.u., em 18/08/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

Por conseguinte, podemos dizer, como acima já afirmamos, que no direito positivo vigente, a advocacia administrativa não faz parte dos atos privativos da nossa profissão.

Em 1995 o sempre lembrado Dr. Benedito Edson Trama, decano por vários anos desta primeira turma, enfrentou idêntica questão ao relatar o Processo n. E-1.231/95, de consulta feita pela Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos da Prefeitura de (...), respondendo a seguinte indagação:

Pergunta: Os procuradores jurídicos municipais, devidamente inscritos na OAB, ao serem designados nos termos do artigo 173 da lei n 3.087, para a promoção de defesa de funcionários municipais indicados em razão de delitos (ou condutas) praticados contra a Municipalidade, estariam impedidos de tais práticas, face ao que dispõe a Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil?

Resposta:  É nebulosa a questão do limite de tal conflito, se o defensor estaria defendendo direito do indicado contra os interesses da Prefeitura.

Parece-nos que não há tal conflito em relação a interesses. O indiciado considerado culpado ao final sofreria as sanções determinadas pelo Estatuto do Funcionalismo. Se inocentado nada sofreria.

Assim, a administração pública estaria sempre preservada.

Tanto é assim que na área criminal, onde o Estado, através da Justiça Pública processa o réu, seu único interesse é apurar a culpabilidade e nesse caso o Procurador Jurídico, in casu, não está impedido de defender o réu, inexistindo o mencionado conflito de interesses entre o estado e o réu.

Na ação cível, quando o Poder Público é parte o impedimento é claro.

Todavia, casos há em que, mesmo no processo administrativo o conflito pode surgir e ai sim haverá o impedimento, cabendo a própria Procuradoria Jurídica analisar os interesses em jogo.

Em assim sendo, somos inclinados a responder ao consulente que o servidor público, que também é advogado, quando nomeado por seu superior como defensor dativo de outro funcionário público em processo administrativo, não está impedido de assim atuar por não estar praticando ato privativo da profissão de advogado, podendo a defesa até ser exercida pelo próprio servidor.

Por não estar impedido de assim atuar, não estará cometendo infração ética, e escapa aos limites deste tribunal analisar a questão de estar obrigado ou não de aceite da missão.