E-4.392/2014


EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - ADVOGADO QUE EXERCE CONCOMITANTEMENTE CARGO EM AUTARQUIA ESTADUAL - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA - ARTIGO 30, INCISO I, DO CED - SÓCIO QUE ADVOGA EM FACE DA AUTARQUIA AO QUAL ESTÁ VINCULADO O ADVOGADO IMPEDIDO - NOME DO ADVOGADO IMPEDIDO CONSTANTE DE PROCURAÇÃO E PETIÇÃO INICIAL NÃO ASSINADA - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE -CONTAMINAÇÃO- DOS DEMAIS MEMBROS DA SOCIEDADE PELO IMPEDIMENTO DE UM DE SEUS INTEGRANTES.

O fato do nome do advogado constar da procuração e da petição inicial, ainda que não assinada, apresentada por escritório de advocacia do qual é sócio, em demanda ajuizada contra autarquia a qual também está vinculado como funcionário público, ainda que no exercício de outra função, configura exercício de advocacia contra a entidade pública que o remunera. Isso porque, a aceitação do mandato é a prova de que o advogado assumiu o encargo de advogar contra a entidade que o remunera, e a aposição do seu nome na petição inicial, ainda que não assinada, indica sua participação na elaboração do documento. No entanto, uma vez que o impedimento de um dos advogados não se estende automaticamente aos demais integrantes da sociedade da qual aquele faz parte, conforme precedente do Órgão Especial do Conselho da OAB, não se configura infração ética, em princípio, se o advogado impedido efetivamente não atua nas causas contra a entidade ao qual está vinculado, nem tampouco tem o seu nome inserto nos documentos da causa. Deve-se fazer uma análise casuística para que se verifique a concorrência de outros fatores que, dado o risco de infração ética, exigiriam que todos os integrantes da sociedade se abstivessem de atuar contra determinada entidade a que se vincula um de seus sócios, associados ou empregados.
Proc. E-4.392/2014 - v.m., em 21/08/2014, do parecer e ementa do julgador Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, vencido o relator Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.


VOTO VENCEDOR DO JULGADOR Dr. FABIO TEIXEIRA OZI. 

Trata-se de consulta formulada nos seguintes termos:

“Se em demandas judiciais promovidas por empregados públicos contra a Autarquia em que (sic) estão vinculados, e devido à padronização do escritório contratado por eles conter nos documentos, tais como petições iniciais e procurações, por exemplo, o nome de advogado que também é empregado público vinculado a mesma Autarquia (observando que exerce atividade diversa da advocacia), porém que (sic) não assina documento algum, tal situação pode configurar capitação (sic) de cliente e exercício da advocacia contra a entidade pública que o remunera?”

Ao formular sua consulta, o Consulente informa que, desde janeiro de 2012, exerce a advocacia concomitantemente à atividade de técnico em radiologia, que desempenha em hospital administrado por Autarquia vinculada ao Estado de São Paulo, observando, segundo afirma, o impedimento de que trata o artigo 30, inciso I do Estatuto da OAB.

Informa também que, recentemente, constituiu sociedade de advogados com a esposa de um colega de hospital que, em razão de ser pessoa conhecida pelos funcionários deste mesmo hospital, é frequentemente contratada para o ajuizamento de demandas contra a Autarquia em relação ao qual o Consulente, seu sócio, tem impedimento para o exercício da advocacia.

O Consulente ressalta que, em razão do impedimento ao qual se submete, não exerce qualquer atividade efetiva nas demandas ajuizadas contra a referida Autarquia, que seriam conduzidas unicamente por sua sócia. No entanto, informa o Consulente que, por uma questão de padronização do escritório, seu nome constaria em todos os documentos da sociedade, tais como procurações, petições, contratos de honorários, etc., inclusive nos documentos relativos às causas movidas contra a Autarquia.

Daí a razão da consulta submetida a esta Turma Deontológica, a partir da qual o Consulente pretende afastar dúvida quanto à ocorrência de infração ética pelo fato de sua sócia patrocinar demandas contra a Autarquia da qual é funcionário, apenas pelo fato de, nas petições, procurações e outros documentos das causas, constar também o nome do Consulente.

A respeito do objeto da consulta, o I. Relator concluiu que “o fato de o nome do advogado constar da procuração e da petição inicial, ainda que não assinada, apresentada por escritório de advocacia do qual é sócio, em demanda ajuizada contra autarquia a qual também está vinculado como funcionário público, ainda que no exercício de outra função, configura exercício da advocacia contra a entidade pública que o remunera”.

Quanto a essa conclusão, estou plenamente de acordo, pois a inclusão do nome do advogado impedido nos documentos da causa, em especial no instrumento de mandato, indica que ele, de alguma forma, participa da demanda contra a entidade que o remunera.

E também concordo com o I. Relator no que diz respeito ao fato de que a situação que se apresenta na consulta ‑ em que se tem uma sociedade composta por um advogado que exerce função na Autarquia demandada e outra advogada que é esposa de um dos funcionários dessa mesma Autarquia – é claramente propícia à captação indevida de clientela e ao conflito de interesses.

No entanto, alguns trechos do parecer exarado pelo I. Relator chamaram minha atenção e motivaram este pedido de vista, porque esbarram em questão que há muito me preocupa, qual seja, a eventual “contaminação” dos demais advogados que integram uma sociedade pelo impedimento de um de seus membros.

De fato, no seu parecer, o I. Relator afirma que, ainda que se promova a exclusão do nome do advogado impedido dos documentos da causa, não se afastará a infração ética, em razão de aquele continuar pertencendo à mesma sociedade que integra o advogado que conduz demanda contra a Autarquia a qual se vincula o primeiro.

Ou seja, deixa-se transparecer a ideia de que, em razão do impedimento de um de seus sócios, todos os advogados integrantes da sociedade estariam igual e automaticamente impedidos de advogar contra a entidade que remunera aquele sócio a esta vinculado.

É unicamente a respeito desse ponto que eu peço vênia do I. Relator para manifestar meu entendimento de que o impedimento que recai sobre determinado integrante de sociedade de advogados não se estende, automaticamente, aos demais membros daquela mesma sociedade.

E assim entendo com base nas mesmas normas e precedentes citados pelo I. Relator em seu parecer, que revelam que (i) uma sociedade de advogados nada mais é do que um agrupamento de profissionais independentes, que mantêm sua autonomia técnico-profissional, bem como suas respectivas responsabilidades, e (ii) a advocacia é exercida pelo advogado e não pela sociedade que este eventualmente integra.

Isso conduz à conclusão de que a atuação de um profissional integrante de sociedade de advogados é claramente autônoma e, portanto, o impedimento que recai sobre um dos membros da sociedade não atinge esta e nem os seus demais integrantes, automaticamente, pois cada um atua de forma independente.

Sendo a sociedade de advogados apenas um modo de organização de advogados autônomos, não me parece correto que o impedimento de um dos membros do grupo afete, invariavelmente, todos os demais membros do grupo apenas porque o advogado impedido irá, de forma indireta, beneficiar-se do resultado financeiro das demandas, uma vez que se beneficia dos resultados da sociedade.

Além disso, a norma do artigo 30, inciso I do Estatuto da OAB é reconhecidamente taxativa e, por estabelecer restrição ao direito do advogado exercer sua profissão, deve ser interpretada restritivamente, não se podendo estender ou ampliar a hipótese normativa, até mesmo sob pena de violação ao primado da legalidade.

Ainda mais quando o exercício da advocacia, inclusive por profissional integrante de sociedade de advogados, é calcado nos princípios da liberdade e independência, como dispõem os artigos 7º, inciso I e 31, § 1º, do Estatuto da OAB.

A respeito desse tema, verifiquei que, no ano de 2009, o Órgão Especial do Conselho Federal da OAB, em resposta a consulta formulada pela Seccional do Paraná, acolheu por unanimidade parecer do Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire, que assim se manifestou:

Se o advogado, mesmo enquanto integrante da sociedade, pode atuar autonomamente, há que se concluir que as hipóteses de impedimento não podem ser estendidas, tampouco ampliadas, de forma a afetar os demais companheiros societários – sem que haja previsão legal expressa.

O Direito deve ser interpretado inteligentemente, de modo a rejeitar inconsistências, irrazoabilidades e desproporções. Entender pela existência de impedimento indireto ou reflexo, pelo simples fato de um dos membros da sociedade estar impedido – sem previsão em lei formal – é presumir má-fé e impedir o livre exercício profissional do advogado integrante da sociedade que não estiver impedido.

Se os protoprincípios da advocacia são a independência e autonomia, e se prevista a possibilidade de atuação autônoma de membro de sociedade de advogados, a conclusão lógica é de que os impedimentos são pessoais e não extensíveis ou refletidos.

Reitero, pois, que não constatei no arcabouço jurídico ético-disciplinar-societário, qualquer lei, strictu sensu, que estabeleça o impedimento indireto ou reflexo. Portanto, lançando mão de um dos fundamentos essenciais da hermenêutica constitucional, adoto a premissa que “onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir” 1.

Portanto, com base nessas premissas, friso que, para mim, a eventual “contaminação” dos demais membros da sociedade pelo impedimento que recai sobre um de seus integrantes não se opera de forma automática, indireta ou reflexa. Mas, pelo contrário, tal fato demanda análise casuística da situação concreta para se aplicar somente em hipóteses de efetivo risco de infração ética, como aquela apresentada pelo Consulente.

Ou seja, no meu entendimento, quando um advogado está impedido de atuar em determinada demanda, os demais integrantes da sociedade que este integra, sejam sócios, associados ou empregados, deverão se abster de atuar naquela demanda somente se concorrerem outros fatores que levem ao comprometimento da ética, seja por potencial conflito de interesses, risco de violação ao sigilo profissional ou possível captação indevida de cliente, tal como parece ser o caso objeto do relato do Consulente.

Evidentemente, em casos como o que ora se apresenta, cabe ao advogado impedido cuidar para que, nas causas que houver impedimento, seu nome não conste nas petições, na procuração, nem no contrato de prestação de serviços e nos demais impressos da sociedade, devendo o advogado impedido, de fato, estar totalmente também alheio ao caso e às relações junto ao cliente que demanda contra a entidade que o remunera, sob pena de infringência os ditames ético-estatutários, passível de repreensão pelas turmas disciplinares.

No caso objeto da consulta ora analisada, recomenda-se a abstenção da atuação de todos os integrantes da sociedade da qual faz parte o Consulente, pois, além do impedimento deste, tem-se que a sócia que conduziria as demandas contra a Autarquia é esposa de um funcionário desta e angariou a clientela em razão do próximo convívio com os colegas de trabalho de seu marido.

Com base nessa conjunção de fatores é que entendi que referida sócia também deveria se abster de atuar contra aquela Autarquia. Mas não pelo fato de que o impedimento de seu sócio estende-se aos demais integrantes da sociedade.

Dito isso, sigo o voto do I. Relator no que se refere ao caso submetido a esta Turma, posto que, em relação especificamente a esse caso, também entendo pelo impedimento de toda a sociedade de advogados da qual participa o Consulente.

No entanto, faço a observação neste voto-vista de que, na esteira do que decidiu o Conselho Federal da OAB, na consulta antes referida, o regime jurídico ético-societário não contempla o impedimento indireto (ou reflexo). Assim, o impedimento de um dos advogados não se reflete automaticamente, per si, aos demais integrantes da sociedade da qual faça parte”.

É o parecer.

______________

[1] Consulta nº 2009.27.06032-1, origem: Conselho Seccional da OAB/Paraná, Rel. Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire – RR. Julgada em 09/11/2009. Pres. Vladimir Rossi Lourenço. Unânime. Acórdão publicado no DJU em 08/03/2010, p. 235.

VOTO VENCIDO DO RELATOR Dr. SERGIO KEHDI FAGUNDES

RELATÓRIO- O Consulente informa que exerce advocacia concomitantemente com função em cargo público junto à autarquia vinculada ao Estado de São Paulo, observando o impedimento previsto no inciso I do artigo 30 do Estatuto da OAB.

Esclarece, ainda, que constituiu sociedade de advogados, tendo como sua sócia a mulher de um colega de autarquia. Explica que sua sócia, além de conhecida dos funcionários públicos da repartição, também patrocina reclamação trabalhista em nome deles contra a instituição à qual está vinculado o Consulente. 

Menciona que a atuação da sócia contra a autarquia se realiza por meio da sociedade, a qual se utiliza de material onde consta o nome do Consulente, conforme amostras anexadas aos autos.

Nesse contexto em que diversos funcionários públicos, da mesma autarquia onde também está lotado o Consulente, contratam o escritório do qual é sócio, e que utiliza documentos onde consta seu nome, pede que se esclareça:

“Se em demandas judiciais promovidas por empregados públicos contra a Autarquia em que estão vinculados, e devido à padronização do escritório contratado por eles conter nos documentos, tais como petições iniciais e procurações, por exemplo, o nome de advogado que também é empregado público vinculado a mesma Autarquia, (observando que exerce atividade diversa da advocacia), porém que não assina documento algum, tal situação pode configurar captação de clientes e exercício da advocacia contra a entidade pública que o remunera?

Esse é o relatório.

PARECER - Como a consulta versa sobre questões de ética profissional, fica conhecida para ser respondida em tese.

A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica mediante registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede (art. 15, §1º, EOAB).

Não obstante, não se pode nunca perder de vista que a sociedade de advogados tem especificidades próprias, a serem observadas. 

Dispõe a lei especial – Estatuto da OAB – que as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte (art. 15, § 3º).

Já o Provimento nº 112/2006 deixa expresso que os atos privativos de advogado devem ser exercidos pelos sócios ou por advogados vinculados à sociedade, como associados ou como empregados, mesmo que os resultados revertam para o patrimônio social (art. 6º, parágrafo único).

Isso significa dizer que, a despeito de a sociedade de advogados adquirir personalidade jurídica própria, “A advocacia é privativa do advogado e somente através dele ela se realiza (art. 1º - Estatuto da Advocacia) e sempre sob os comandos éticos e disciplinares (Estatuto, arts. 34 e 43 e Código de Ética e Disciplina). A sociedade de advogados não exerce a advocacia, constituindo-se em reunião de esforços e saber de colegas causídicos, inscritos na OAB para facilitação das relações e responsabilidades entre associados e clientes, estando, por óbvio, sujeita ao mesmo disciplinamento ético dos seus associados (arts. 15 e 17). Por isso, a sociedade não é manto sob o qual o advogado poderá impunemente exercer a advocacia, agredindo o Código de Ética e Disciplina.”, como  bem pontuou o Dr. Milton Basaglia, ao relatar o processo E- 1.295/96.   

Entendido isso, poderia se dizer que o sócio de determinada sociedade de advogados, desde que não exerça pessoalmente a advocacia em demandas judiciais promovidas por seu escritório contra a autarquia que o remunera, estaria respeitando o impedimento imposto pelo inciso I do artigo 30 do Estatuto da OAB.

No entanto, a circunstância de o funcionário público ser também, ao mesmo tempo, um dos sócios de escritório de advocacia que se propõe, ainda que sem a participação dele, ajuizar demandas em face da autarquia que o remunera, encerra, aos olhos desse Relator, evidente conflito de interesses, sob o ponto de vista da ética profissional.

Isso porque, a situação, por si só, carrega potencial para comprometer a liberdade e independência do advogado, capaz, inclusive, de afetar a credibilidade profissional, em razão da conotação mercantilista que pode carregar.

Afinal, como sócio, poderá se beneficiar do resultado das demandas propostas pela sua sociedade em face da autarquia que o remunera, e mesmo não sendo essa a prática nem a intenção, a mera possibilidade já configura interesse contrário à ética e à moral.

E de acordo com o art. 20, do Código de Ética, o advogado deve se abster de patrocinar causa contrária à ética e à moral, declinando seu impedimento ético.

Nesse sentido, a lição do Dr. Carlos Roberto Mateucci: “Para as situações em que não há necessariamente a existência de partes opostas, mas restrições ao exercício profissional por questão de credibilidade profissional ou independência, o conflito se dá por uma questão preponderantemente ética e não mais pela condição de clientes em lados opostos” 1.

Mas a consulta traz como ingrediente especial o fato de o nome do Consulente constar de procuração outorgada pelo cliente, e também da petição inicial, não só do cabeçalho, mas também no campo designado para assinatura da peça, que fica em branco, conforme esclarece a consulta.

Ora, a partir do momento em que o Consulente aceita o mandato do cliente para advogar contra a autarquia que o remunera, incorre não só no conflito de interesses ético acima mencionado, mas viola frontalmente o impedimento imposto pelo artigo 30, I, do Estatuto da OAB.

Da mesma forma, o fato de o Consulente incluir seu nome na petição inicial induz entendimento de que foi um dos advogados responsáveis pela elaboração do documento, reforçando a impressão da prática de advocacia contra a autarquia que o remunera. A ausência da firma no campo designado a tanto, além de não afastar tal sentimento, gera ainda riscos ao advogado, por falta de execução do mandato.

Assim, a amostra de documentos juntada pelo Consulente aos autos sugere fortemente seu envolvimento na prática de advocacia contra a autarquia que o remunera, seja pela aceitação do mandato que lhe foi expressamente outorgado, seja pela inclusão do seu nome ao final da petição inicial, ainda que não assinada.

Eventual futura adequação da documentação da sociedade, com exclusão do nome do Consulente dos documentos, poderá mitigar a violação ao disposto no art. 30, I, do Estatuto, que está claramente a ocorrer, mas não eliminará o conflito de interesses ético existente, em razão de continuar pertencendo à sociedade que demanda contra a autarquia ao qual está vinculado.

De outro lado, o Consulente fez questão de destacar na consulta que sua sócia é conhecida dos funcionários da autarquia, sugerindo a existência de relação de confiança entre cliente e advogado.

Fato é que sua sócia é mulher de um funcionário da autarquia, assim como o próprio Consulente, revelando condição mais favorável que, evidentemente, facilita a aproximação da clientela, mas que não permite, com base apenas nos elementos ofertados, afirmar se estão a angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros (art. 34, IV, Estatuto OAB). 

São muito tênues, porém, os limites éticos nesses casos, e há dúvida na hipótese apresentada pela consulta, pelo que se recomenda cautela na prática, tanto ao Consulente, como à sua sócia, esposa do funcionário da autarquia, para não se verem envolvidos com infração disciplinar.

Pelo exposto, e respondendo objetivamente à consulta, o fato de o nome de advogado constar da procuração e da petição inicial, ainda que não assinada, apresentada por escritório de advocacia do qual é sócio, em demanda ajuizada contra autarquia a qual também está vinculado como funcionário público, ainda que no exercício de outra função, configura exercício da advocacia contra a entidade pública que o remunera.

Isso porque, a aceitação do mandato é a prova de que o advogado assumiu o encargo de advogar contra a entidade que o remunera, e a aposição do seu nome na petição inicial, ainda que não assinada, evidencia sua participação na elaboração do documento.

A ausência de assinatura da petição inicial em nada ameniza o exercício da advocacia, apenas coloca em risco o advogado pela não execução do mandato recebido.

Ainda que haja a exclusão do nome do sócio, que também é funcionário público, dos documentos da sociedade, isso não elimina o dever do advogado de declinar impedimento ético para atuação do seu escritório em demandas movidas contra a autarquia a qual também está vinculado. A só possibilidade de o sócio se beneficiar do resultado das demandas propostas pela sua sociedade em face da autarquia que o remunera configura interesse contrário à ética e à moral. 

Esse é o voto.

____________

[1] Mateucci, Carlos Roberto, “O Conflito de Interesses e Ético na Atuação do Advogado”, in Ética Aplicada à Advocacia.