E-4.783/2017


EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - PROGRAMA DE INTEGRIDADE OU COMPLIANCE - EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS CONTÁBEIS E FISCAIS, DADOS DE FATURAMENTO E LISTA DE CLIENTES PELO ADVOGADO OU SOCIEDADE DE ADVOGADOS, COMO CONDIÇÃO PARA SUA CONTRATAÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS - DEVER DO ADVOGADO OU DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS AVALIAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO E RECUSAR O FORNECIMENTO DE ELEMENTOS E MATERIAL CUJA DIVULGAÇÃO POSSA CONFIGURAR QUEBRA DO DEVER DE SIGILO PROFISSIONAL - LISTA DE CLIENTES - DIVULGAÇÃO PARA FINS DIVERSOS DA PUBLICIDADE - POSSIBILIDADE, COM RECOMENDAÇÃO - INVESTIGAÇÃO POR TERCEIROS SOBRE A RELAÇÃO DO ADVOGADO COM SUA CLIENTELA - POSSIBILIDADE

No exercício da advocacia, o profissional lida fundamentalmente com fatos, confidências e direitos exclusivamente de terceiros, sendo imprescindível a confiança recíproca na relação entre cliente e advogado, o que impõe o dever de sigilo profissional, prerrogativa irrenunciável, que está acima da vontade do confidente e do próprio advogado. Neste contexto, o advogado ou sociedade de advogados deve sempre agir com extrema cautela quanto à disponibilização de qualquer informação ou documento feita de forma voluntária, ou por solicitação de terceiros. Mesmo informações e documentos de titularidade exclusiva do advogado ou de sociedade de advogados, como, por exemplo, informações contábeis, registros em livros ou dados de faturamento, podem, em tese, refletir ou permitir inferência ou alusão a fatos sobre os quais penda o dever de sigilo profissional. Cabe ao advogado ou sociedade de advogados avaliar a situação e as circunstâncias concretas para verificar se não há afronta ou qualquer forma de mitigação ao dever de sigilo, ou a qualquer outro preceito ético e legal existe. Confirmando, ou havendo dúvida, quanto a necessidade de manutenção do sigilo profissional, o advogado deve recusar a disponibilização de informações ou documentos neste sentido, a quem quer que seja. Em tese, advogado ou sociedade de advogados pode divulgar lista de seus clientes a terceiros, para fins diversos da publicidade, sendo recomendável que o faça mediante prévia autorização da clientela. Não há óbice ético a que terceiros investiguem, diligenciem ou pesquisem, de maneira independente, junto a clientes de advogado ou de sociedade de advogados sobre as relações mantidas, a idoneidade, capacidade e competência do profissional, sem prejuízo de responderem por eventuais excessos que venham a cometer.
Proc. E-4.783/2017 - v.m., em 23/02/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada por escritório de advocacia, inicialmente direcionada ao Presidente da Seccional de São Paulo da OAB e posteriormente enviada ao Gabinete da Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina - Deontologia, que aborda tema de especial relevância, bastante atual e de interesse da classe dos advogados, relativamente à aplicação de programas de integridade ou compliance por empresas dos mais diversos setores para contratação de advogados externos.

O Consulente exalta os benefícios das chamadas cláusulas de compliance, mencionando inclusive a proteção que conferem aos próprios advogados contra eventual ilícito ou pretensão descabida do cliente, mas manifesta legítima preocupação quanto ao rigor e alcance que vem observando em relação a tais cláusulas.

Narra o Consulente ser “cada vez mais comum que contratos de prestação de serviços advocatícios prevejam disposições de pleno poder investigativo, prévio e a posteriori, por parte das empresas contratantes”.

Menciona ser frequentes empresas contratantes preverem nas cláusulas de compliance o direito de acesso amplo e ilimitado às informações contábeis, livros, registros, dados sobre faturamento e lista de clientes do advogado ou da sociedade de advogados, mesmo quando não digam respeito aos serviços contratados.

Faz referência a casos em que as empresas, diretamente ou por intermédio de consultorias contratadas, investigam ou contatam clientes de escritório de advocacia, solicitando informações sobre a relação com o advogado.

Adianta o Consulente, segundo seu entendimento, que “tais práticas não traduzem qualquer preocupação justificável com políticas de integridade, tanto o mais porque, para fins de atendimento das suas obrigações, cabe a cada empresa verificar o efetivo cumprimento daquilo para o qual contratou com um advogado. Parece despropositado e fora do dever geral de cautela a verificação de todos os registros contábeis de uma sociedade de advogados, ou tanto pior, a consulta direta e não informada a outros clientes, com indagações assertivas e que procuram obter informações muito específicas dos serviços contatados por esses clientes com os seus advogados.”.

Especificamente sob a perspectiva da ética do advogado, o Consulente pondera que tanto (i) o acesso indiscriminado a livros e registros contábeis, mediante singela solicitação e sem justificativa, porque resulta em conhecimento dos honorários pagos por clientes ao advogado (ou da sociedade); quanto (ii) a investigação ou o contato direto feito junto a clientes do advogado, solicitando informações sobre os serviços contratados junto ao profissional, constituem indevida interferência em tema de sigilo profissional, regulado pelo no Estatuto da Advocacia e pelo Código de Ética e Disciplina da OAB.

Assim, o Consulente, embora sensível ao compromisso que cidadãos e empresas devem ter em observar, prevenir e coibir práticas indevidas ou ilícitas, manifesta seu entendimento de que “o dever de ética profissional do advogado o obriga a recusar o fornecimento de qualquer dado ou informação cuja divulgação possa representar uma afronta ou uma forma de mitigação do dever de sigilo que deve guardar com a sua clientela, não lhe sendo possível eximir-se daquele dever a pretexto de dar cumprimento a compromissos para com programas de integridade, sob pena de, ao fazê-lo, incorrer em desrespeito ao dever de guardar sigilo sobre os fatos que são de seu conhecimento em virtude do exercício da profissão (ex vi art. 35 do Código de Ética e Disciplina – “CED”).”.

Pelas razões que apresenta, indaga a este Tribunal de Ética se o seu entendimento procede.

Este é o relatório.

PARECER - A referência a programas de integridade ou compliance é feita pela Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), no seu artigo 7º, inciso VIII, como circunstância atenuante, para o caso de condenação de empresa por ato de corrupção, in verbis:

“Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

(...) VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; (....)”

Em 18 de março de 2015, foi publicado o Decreto nº 8.420/15, que regulamentou a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13). Referido diploma trata, dentre outros assuntos, dos programas de integridade – também denominados programas de compliance­ – que devem ser adotados por pessoas jurídicas a fim de prevenir, apurar e sancionar irregularidades que venham eventualmente a ocorrer no curso de suas interações com agentes públicos.

O artigo 41 do referido decreto traz uma definição detalhada de programa de integridade e de suas finalidades.

“Art. 41.  Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo Único.  O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade”.

Um dos pontos chave de um programa de integridade efetivo se refere à fixação de parâmetros para a contratação de terceiros por pessoas jurídicas para agir em seu nome perante agentes públicos, os quais podem vir a praticar irregularidades, seja com o conhecimento ou não das partes contratante. Nesse sentido, estabelece o artigo 42 do Decreto nº 8.420/15:

“Art. 42.  Para fins do disposto no §4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

III -  padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

(...)

XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;” (g.n.)

Considerando que a legislação brasileira sobre a matéria ainda é muito incipiente em razão da novidade do tema, vale a análise das normas ISO1, que fixam diretrizes para sistemas de gestão de compliance, como subsídio adicional para orientar a análise da questão.

A ISO 196002 estabelece o seguinte em seu item 8.3 (Serviços Terceirizados):

“Convém que a organização assegure que os processos terceirizados sejam controlados e monitorados. A terceirização de operações de uma organização não costuma isentar a organização de suas responsabilidades legais ou obrigações de compliance. Se houver qualquer terceirização das atividades da organização, a organização precisa realizar duas diligências efetiva para assegurar que as suas normas e comprometimento com compliance não sejam reduzidos. Convém que os controles sobre contratados também estejam em vigor para assegurar que o contrato seja cumprido de forma eficaz (por exemplo, avaliações de desempenho de terceira parte)”

Por sua vez, a ISO 370013 fixa com mais detalhes as diligências que devem ser realizadas por uma determinada pessoa jurídica em seus parceiros comerciais e terceiros como parte de um programa de integridade efetivo. São elencados os seguintes pontos que devem ser avaliados quando de uma contratação: 

(i) - O terceiro deve ser um parceiro de negócios legítimo, conforme demonstrado por seus documentos de constituição, inscrição perante a Receita Federal e/ou listagem no mercado de ações;

(ii)- O terceiro deve possuir as qualificações, experiência e recursos necessários para desempenhar o trabalho para o qual foi contratado;

(iii)- O terceiro deve ter um programa de integridade;

(iv)- A reputação do terceiro (e de seus acionistas e alta direção) deve ser investigada, tendo como base seu envolvimento ou condenação em casos de corrupção, fraude ou outros delitos.

 Além disso, a ISO 37001 esclarece que, para a obtenção dessas informações, a parte contratante poderá adotar diferentes métodos, tais como (i) submissão de questionários aos parceiros de negócios, (ii) pesquisas na Internet, (iii) buscas em bancos de dados públicos, (iv) cadastros de pessoas jurídicas proibidas de contratar com órgãos públicos nacionais ou internacionais, (v) pesquisas no mercado a respeito da reputação do terceiro.

Nota-se que a legislação brasileira, nesses primeiros anos de efetivo desenvolvimento de uma cultura de compliance, visa a priorizar a fixação de cláusulas gerais que possam orientar a adaptação de empresas e outras entidades a essa nova realidade. E, mais do que isso, permitir que cada um tenha certo espaço de liberdade para desenvolver programas de integridade que se adaptem da melhor forma às suas particularidades e que possam corresponder à capacidade econômica de cada um.

Já as melhores práticas de compliance – que, em certa medida, foram consolidadas nas normas ISO – seguem a mesma direção, não estabelecendo um rol fixo de diligências que devam ser conduzidas por cada empresa na avaliação de parceiros de negócio, mas antes fornecendo orientações para que cada programa de integridade possa se desenvolver da forma mais efetiva, realçando prioridade às pesquisas em fontes abertas de informações, acessíveis a todos, mas com potencial de fornecer grau de segurança mínimo à futura relação jurídica que será mantida entre as partes.

Assim, ao que parece, não há exigência legal a que as empresas prevejam em seus programas de integridade a necessidade de plena e profunda investigação, a priori e a posteriori, do prestador de serviço que pretenda contratar.

De todo modo, importa observar que a estruturação de programas de compliance evidentemente não pode descuidar de observar as demais regras existentes no ordenamento jurídico, e, no que diz respeito especificamente aos advogados, sociedades de advogados ou a prestação de serviços jurídicos, deve adequar e harmonizar seu funcionamento às normais legais e éticas que regulam as atividades da classe.

E justamente por conta das peculiaridades próprias ao exercício da advocacia, que lida fundamentalmente com fatos, confidências e direitos exclusivamente de terceiros, e sobretudo, porque a relação com o cliente tem como base essencial a confiança recíproca (art. 10, CED), o advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no ministério do seu ofício (art. 35, CED), mesmo quando solicitado ou autorizado pelo constituinte (art. 36, CED; nestes termos, cfme. art. 26, CED revogado), sob pena de incorrer, inclusive, em infração disciplinar (art. 34, VII, Estatuto da Advocacia).

O sigilo profissional tem relevância e importância tal ao exercício da advocacia, que: i) comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente são presumidas confidenciais (art. 36, §1º, CED); ii) o advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo (art. 38, CED); e iii) constitui dever eterno do advogado, ainda que não mais mantenha relação com o cliente ou a causa, conforme reiteradas decisões deste Tribunal de Ética, exceto em circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como em casos de grave ameaça ao direito à vida e a à honra (art. 37, CED).

Esse dever de sigilo profissional, previsto inclusive na Carta Magna (art. 5º, XIII e XIV, da Constituição Federal) e na legislação ordinária (art. 229, I, do Código Civil e art. 154 do Código Penal) não cuida, pois, de prerrogativa renunciável, porque está acima de interesses particulares, sendo preceito essencial e de ordem pública, que se sobrepõe à vontade do confidente e do advogado.

Neste contexto, em que o conhecimento de fatos de terceiros e a relação de confiança que pauta a relação entre advogado e cliente impõem o dever legal de sigilo profissional, o advogado ou sociedade de advogados devem sempre agir com extrema cautela quanto à disponibilização de qualquer informação ou documento, de forma voluntária ou por solicitação de terceiros. 

Acontece que mesmo informações e documentos de titularidade exclusiva do advogado ou de sociedade de advogados, como, por exemplo, informações contábeis, registros em livros ou dados de faturamento, podem, em tese, refletir ou permitir inferência ou alusão a fatos sobre os quais penda o dever de sigilo profissional.

Sendo assim, cabe ao advogado ou sociedade de advogados avaliar a situação e as circunstâncias concretas, e, caso confirme ou tenha alguma dúvida sobre estar potencialmente revelando, ou permitindo ilações sobre fatos de clientes ou ex-clientes, direta ou indiretamente, deverá recusar a disponibilização de informações ou documentos neste sentido, a quem quer que seja.

Já a divulgação de lista de clientes a potencial contratante para fins diversos de publicidade, ao que seria expressamente vedada (art. 42, IV, CED), não indica, por si só, quebra do dever de sigilo profissional, dado que a atividade advocatícia é pública, e este conhecimento específico pode ser obtido por outros meios.

No entanto, caso o advogado ou sociedade de advogados entenda pertinente realizar a divulgação do nome ou dados de clientes a terceiro contratante dos seus serviços jurídicos, o mais recomendável será sempre dispor da autorização prévia de tais clientes, como medida salutar ao exercício do dever de advogado (art. 2º, CED) e para evitar abalo na confiança nele depositada.

Por outro lado, investigações, diligências ou pesquisas realizadas de maneira independente por potencial contratante, diretamente ou por intermédio de consultores contratados sobre a relação da clientela com o prestador de serviços jurídicos, não configura óbice ético.

Na verdade, diligências e pesquisas sobre idoneidade, competência e referências profissionais do prestador de serviços jurídicos realizados por potencial contratante junto a clientes ou ex-clientes é relação estabelecida entre terceiros, fora do controle do advogado, que pode até ser vista com bons olhos, por se apresentar, em boa medida, como uma forma de estimular e aprimorar a prestação adequada e eficiente dos serviços jurídicos.

Evidentemente que advogado ou sociedade de advogados mantém resguardados seus direitos em caso de eventual excesso cometido por cliente ou ex-cliente em declarações dadas ao potencial contratante; ou ainda, isenção de responsabilidade profissional, na hipótese de o cliente ou ex-cliente decidir expor suas confidências. 

Assim, em resposta à consulta, o advogado está obrigado a recusar o fornecimento de qualquer dado ou informação cuja divulgação possa representar quebra do sigilo profissional, este um dever de ordem pública, que prevalece à vontade do confidente e do advogado.

Apenas quando não houver afronta nem qualquer forma de mitigação ao dever de sigilo, ou a qualquer outro preceito ético e legal, a ser avaliado dentro da discricionariedade do advogado à luz do caso concreto, será possível a disponibilização a terceiros ou interessados de informações e documentos relacionados ao exercício da profissão de advogado.

Em tese, advogado ou sociedade de advogados pode divulgar lista de seus clientes a terceiros, para fins diversos da publicidade, sendo recomendável que o faça mediante prévia autorização da clientela.

Não há óbice ético a que terceiros investiguem, diligenciem ou pesquisem junto a clientes de advogado ou sociedade de advogados sobre as relações mantidas, a idoneidade, capacidade e competência do profissional, sem prejuízo de responderem por eventuais excessos. 

Este é o voto.

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[1] A ISO é uma organização não governamental sediada em Genebra que existe desde a década de 1940 e que reúne atualmente mais de 160 agências nacionais de padronização. As normas emitidas pela ISO não são de observância obrigatória, mas em razão da respeitabilidade da organização, são utilizadas como “standard” em diversos setores da indústria e mesmo do governo. http://www.iso.org/iso/home/about.htm

2 ISO 19600:2014 – Sistema de gestão de compliance (Norma Internacional). 1ª ed (15 de dezembro de 2014). Rio de Janeiro: ABNT, 2014.

3 ISO 37001:2016 – Anti-bribery management systems – Requirements with guidance for use (International Standard). 1ª ed. (15 de outubro de 2016). Genebra: ISSO, 2016.