E-4.785/2017


ADVOGADO - DEFICIÊNCIA MENTAL - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA COM USO DO INSTITUTO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA - IMPOSSIBILIDADE

A Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) inseriu o art. 1783-A no Código Civil, criando o instituto da "tomada de decisão apoiada". Por ele a pessoa com deficiência mental pode indicar em juízo duas pessoas idôneas e de sua confiança "para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade." Logo de início, vê-se que quem precisa de apoio de outros para tomar decisões sobre sua própria vida ou bens não tem condições de aconselhar terceiros na tomada de decisões que lhes afetem a vida ou bens, o que é o dia a dia da advocacia. Por outro lado se os apoiadores o auxiliarem na orientação de seus clientes estará quebrado o sigilo profissional, secular pedra de toque da advocacia. Além disto, pela regra do § 5º, do art. 1.783-A do Código Civil, inserido pela citada Lei n. 13.146/2015, quem contrata com a pessoa apoiada tem o direito de exigir que os apoiadores assinem o contrato junto com ela. Mais uma vez estará violado o sigilo profissional. Se por outro lado a pessoa apoiada sonegar essa informação àqueles clientes com quem contrata, estará quebrando o vínculo de confiança com seus clientes, outra secular pedra de toque da advocacia, violando a ética profissional (art. 10, do Código de Ética e Disciplina da OAB).
Proc. E-4.785/2017 - v.u., em 23/02/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O consulente, referindo-se ao Estatuto da Pessoa com Deficiência informa que tal Estatuto acrescentou ao Código Civil o art. 1.783-A, criando o instituto de “tomada de decisão apoiada”. Por ele, pessoas com deficiência podem indicar pelo menos duas pessoas, idôneas e de sua confiança, para lhe dar apoio na tomada de decisões para os atos de sua vida civil.

Diz, então, que no “âmbito da advocacia, mister se faz a consulta a este E. Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos advogados do Brasil – Secção São Paulo, para esclarecer eventual impedimento desse instituto – Tomada de Decisão Apoiada – para o exercício da advocacia, quando um advogado habilitado e portador de deficiência queira se valer dessa faculdade legal.

Apresenta em seguida oito questões específicas sobre o tema acima referido que transcreverei com as respectivas respostas caso esta Turma Deontológica entenda, como eu, que a consulta é cabível e pode ser respondida em tese. Pelo conteúdo da consulta, entendi que o consulente indaga se pode ser ele um dos apoiadores a auxiliar um advogado que tenha a deficiência referida.

PARECER - Entendo que a consulta é cabível por não tratar de matéria posta ao crivo do Poder Judiciário, podendo ser respondida em tese e ser de interesse geral da advocacia, em razão da novidade da situação.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.140/2015) criou um grande problema para a OAB na aplicação do inciso I, do art. 8º, do EAOAB.

O artigo 2º da referida Lei define o que é pessoa com deficiência, incluindo no conceito a deficiência mental e intelectual. Por outro lado, o art. 6º diz, com absoluta clareza, apesar de, na minha opinião, ser de absoluta falta de lógica, que a deficiência não afeta a plena  capacidade civil da pessoa. Note-se bem: o conceito de deficiência inclui a deficiência mental e intelectual, sem nem mesmo lhe especificar o nível da deficiência. Qualquer que seja o grau de deficiência mental ou intelectual a lei garante ao deficiente a plena capacidade civil.

Como consequência dessa determinação, a Lei n. 13.140/2015 revogou expressamente as hipóteses de incapacidade civil por doença ou deficiência mental (inciso II, do art. 3º, do Código Civil). Assim, a exigência de capacidade civil do artigo 8º, inciso I, do EAOAB passou a aplicar-se tão somente aos menores de 16 anos e aos maiores de 16, mas menores de 18 anos não emancipados, aos ébrios habituais e viciados em tóxicos, aos pródigos e aos que não puderem exprimir sua vontade. Desta forma, a OAB não pode mais negar o registro a deficientes mentais, independentemente do grau de sua deficiência.

A Lei citada torna inclusive crime “negar ou obstar emprego, trabalho ou promoção à pessoa em razão de sua deficiência” (art. 8º, da Lei n. 7.853/89, com a redação dada pelo art. 98, do Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Assim, negar inscrição nos quadros da OAB apenas em razão de deficiência mental é, por obstar trabalho a alguém em razão de sua deficiência, crime punível com reclusão de dois a cinco anos e multa.

A verdade é que nossos legisladores, comumente influenciados por intelectuais imersos em pensamentos utópicos de igualdade e outras utopias nefelibáticas, esquecem que a lei não consegue alterar a realidade. Ignorando a realidade, são eles capazes de, por exemplo, para evitar os afogamentos, comuns nas praias durante o verão, aprovar uma lei determinando que todo mundo tem o direito de respirar embaixo d’água. As pessoas passarão a ter esse direito, mas a natureza continuará a matar por afogamento todo aquele que pretender exercê-lo.

Indo ao caso específico da consulta, segundo o art. 1.783-A do Código Civil, introduzido pelo art. 116, do citado Estatuto, a pessoa com deficiência pode eleger duas pessoas para auxiliá-la na tomada de decisões sobre atos da vida civil, “in verbis”:

Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. 

Não é provável que isto se aplique a casos de deficiência física, porque o discernimento para tomar decisões em geral não é afetado por deficiências físicas, como o demonstra veementemente o cientista Stephen Hawking.

Pela nova regra aquele que reconhece necessitar do apoio de pessoas de sua confiança para tomar decisões importantes para sua vida civil requer em juízo a nomeação das duas pessoas por ele indicadas. O juiz, após ouvir o requerente e o Ministério Público, decide, nomeando ou não os indicados.

Assim, nestes casos, o próprio deficiente reconhece que precisa de aconselhamento para tomar decisões relativas a seus próprios interesses. Ora, no exercício da advocacia, a toda hora o advogado precisa tomar decisões que afetam diretamente os interesses de seus clientes. Além disto, muitas vezes o advogado tem que aconselhá-los na tomada de decisões com sérias repercussões em seus patrimônios ou até mesmo em suas vidas (como, por exemplo, orientar ou não o cliente a fazer delação premiada). Como entender-se que alguém, que precisa de orientação para tomar decisões sobre sua própria vida, possa orientar terceiros em importantes tomadas de decisão? Entendo que é contradição absoluta.

Há, ainda, outro ponto a ser considerado, decorrente do texto do § 5º, do novo art. 1.783 – A, do Código Civil, “in verbis”:

§ 5o  Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado.

Isto indica que os terceiros que contratam com o deficiente apoiado têm o direito de saber da nomeação dos apoiadores, para poder exercer seu direito de exigir ou não que eles assinem o contrato juntamente com o apoiado. Isto por si só já dificultaria muitíssimo o relacionamento entre o advogado apoiado e seus clientes. Além disto, a simples assinatura dos apoiadores junto com o advogado apoiado nos contratos de prestação de serviços jurídicos já implicaria na violação do sigilo profissional, a não ser que esses apoiadores fossem também advogados, trabalhando em conjunto com o advogado apoiado.

A violação do sigilo profissional é, entre nós, vedada e punida desde as Ordenações Filipinas.

A partir dessas considerações, respondo especificamente às indagações do consulente:

1 - Considerando o disposto no art. 8ª, I, da Lei n. 8.906/1994, bem como os imperativos de autonomia, capacidade e independência do advogado, verifica-se algum impedimento ao exercício da advocacia por pessoa que atenda aos requisitos do artigo 1.783-A, e pretenda formular o pedido de tomada de decisão apoiada e obtenha o seu deferimento?

R. Pela letra da novel norma, a deficiência física ou mental (em qualquer grau) de alguém não lhe retira a capacidade civil. Então, o requisito “capacidade civil”, do inciso I, do art. 8º, do EAOAB estará atendido, mesmo que o requerente seja deficiente mental, desde que não seja menor de dezesseis anos ou, maior de dezesseis e menor de 18 anos não emancipado, nem ébrio habitual e viciado em tóxicos, nem pródigo e possa exprimir sua vontade.

2 – Faz-se alguma distinção quanto ao tipo de deficiência do advogado que queira formular o pedido de tomada de decisão apoiada, para o exercício da profissão?

R. A norma legal nada fala sobre isto. Entretanto infere-se que só faz sentido o pedido de apoio para tomar decisões em sua vida civil por quem tenha alguma redução da capacidade mental, uma vez que as deficiências puramente físicas não reduzem o discernimento, haja vista, como dito acima, a plena atividade científica de Stephen Hawking, apesar de sua absoluta incapacidade física.

3 – Considerando-se a hipótese de atuação dos apoiadores exclusivamente para determinados assuntos privados, ficando excluída a interferência dos apoiadores nas questões atinentes à atividade profissional da advocacia, mostra-se necessária a informação ao cliente dessa sua condição, independentemente de cláusula de sigilo e confidencialidade?

R. A relação cliente/advogado deve pautar-se dentro dos parâmetros da absoluta confiança recíproca (Código de Ética e Disciplina da OAB, art. 10). Além disto, essa informação deve ser dada ao cliente, para que este possa exercer, caso queira, o direito de exigir que o contrato entre ele e o advogado apoiado seja assinado também pelos apoiadores (Código Civil, art. 1.783, § 5º).

4 – Em caso de resposta positiva, o advogado com deficiência que não informar essa condição ao cliente, terá cometido uma infração ética, a luz do principio da boa fé com terceiros?

R. Sim, porque estará escondendo do cliente uma informação importante para ele, agindo, então, com quebra de confiança, violando o art. 10, do Código de Ética e Disciplina da OAB.

5 – Considerando a hipótese de eventuais terceiros que contratem os serviços de um advogado com deficiência que exerceu a faculdade da tomada de decisão apoiada, e que venham, a posteriori, tomar conhecimento da condição de seu patrono, este poderá sofrer sanção disciplinar?

R. Entendo que sim, por ter sido violada a regra de confiança recíproca, exigida pelo art. 10 do Código de Ética e Disciplina da OAB. No sistema anterior do Código Civil, se a deficiência mental surgisse após a inscrição na OAB, ele estaria livre da punibilidade em razão da sua condição. Agora a plena capacidade civil dada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência acarreta-lhe, como consequência, a plena responsabilidade, por mais absurdo que isto possa ser.

6 – Considerando eventual limitação para prática de atos de gestão patrimonial pessoal do advogado apoiado, exigindo a intervenção dos apoiadores, esse limite poderá repercutir no âmbito de sua atuação profissional para tomada de decisões em favor de seu cliente, tendo em vista a responsabilidade civil inerente à profissão e aos poderes para transigir, receber e dar quitação em nome de terceiros? Em caso positivo, como se coloca a questão do dever de sigilo profissional com o cliente, se se exigir a ciência e/ou intervenção dos apoiadores?

R. Este é um ponto crucial da consulta. Entendo que quem precisa de apoio, formalmente estabelecido pelo Poder Judiciário, para tomar decisões em situações importantes de sua vida não pode ter condições de tomar decisões importantes sobre o patrimônio ou a vida de terceiros, que é o dia a dia da advocacia. Admitir-se essa possibilidade seria contradição in se ipsa. Além disto, se os apoiadores tiverem qualquer participação na atividade profissional do advogado apoiado (como por exemplo, assinando com ele os contratos de prestação de serviços jurídicos ou mesmo opinando sobre as questões de interesse do cliente) ocorrerá a vedada violação do sigilo profissional.

7 – Em caso negativo, considera-se segregada a questão da tomada de decisão apoiada afeta ao âmbito pessoal (particular) do advogado portador de deficiência do âmbito de sua atuação profissional?

R. a resposta à esta questão está contida na resposta à questão anterior.

8 – Caso se entenda que não há impedimento para o exercício da advocacia, quais cautelas deverão ser tomadas para a adoção da tomada de decisão apoiada pelo advogado portador de deficiência, para validade e eficácia dos atos praticados no âmbito da advocacia?

R. Infelizmente, por tudo o que foi exposto acima, entendo que há impedimento para o exercício da advocacia por advogado deficiente que tenha recorrido ao procedimento estabelecido pelo art. 1.783-A, do Código Civil.