E-4.801/2017


SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE CHEFIA DE EXECUÇÃO FISCAL INCOMPATIBILIDADE COM EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES EFETIVAS - FUNDAMENTOS - ARTIGO 28, III E VII DA LEI 8906/1994 - - GESTÃO FUNCIONAL E DISCIPLINAR DE FUNCIONÁRIOS - OUTRAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DAS QUAIS SE DEPREENDE PODER DECISÓRIO RELEVANTE PASSÍVEL DE ATINGIR INTERESSES DE TERCEIRO - COMPETÊNCIA DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS - PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS - AÇÕES EXACIONAIS - INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS - SIGILO FISCAL

O título do cargo não é suficiente para fazer incidir a norma que impõe a incompatibilidade do exercício da advocacia, mas do rol de atribuições da chefia se identifica o potencial lesivo que a lei buscou neutralizar no artigo 28, inciso III da Lei 8906/94. Como Chefe de Execução Fiscal, tem acesso a informações protegidas pelo sigilo fiscal e exerce controle e poder decisório sobre providências cabíveis em processos judiciais. Exerce, assim, em relação ao contribuinte municipal inadimplente ou na iminência de assim se tornar, atuação diferenciada e predicada de poder decisório em relação à medida a ser adotada e ao seu momento. A natureza do cargo descrito e as funções a ele inerentes também invocam a subsunção à regra do inciso VII, do artigo 28 da Lei 8906/94, que impõe incompatibilidade do exercício da advocacia aos "ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais", podendo-se considerar as vias administrativa e judicial.
Proc. E-4.801/2017 - v.u., em 20/04/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF- Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO – 1. O consulente, advogado inscrito na OAB - Seccional São Paulo, apresenta requerimento à Subsecção de (...) a fim de apurar “impedimento ou restrição quanto ao exercício regular da advocacia”, em razão de ocupar o cargo de “chefe da Execução Fiscal” naquela municipalidade.

2. A esse Tribunal compete o exame de consultas em tese, ainda que originárias de casos concretos, com base no Código de Ética e Disciplina do Advogado e no Estatuto da Advocacia. Recebo a consulta porque, a despeito de originária de caso concreto, é passível de ser respondida em tese.

3. Inicialmente é necessário esclarecer que o consulente juntou apenas cópia de alguns dos dispositivos legais do que indicou ser a Lei Complementar n. 1.092/2015.

4. Em pesquisa ao sítio eletrônico da Municipalidade, identificou-se a Lei 1.092/2015 editada como lei ordinária, alterada pelas Leis Complementares 1132/2015 e 1145/2016. 

5. A leitura do diploma legal obtido no sítio eletrônico oficial do Município (...) indica que o dispositivo que contém as atribuições das chefias é o de número 45, a seguir transcrito:

Subseção III - Das Chefias

Art. 45. Além das atribuições específicas, contidas no Anexo VII desta Lei, são atribuições comuns às Chefias:

I - assessorar na coordenação e planejamento das atividades mais complexas, prestando informações sobre normas e procedimentos relacionados aos trabalhos e situação funcional de cada um;

II - organizar e controlar o andamento de processos e outros documentos, instruindo sobre a sua tramitação;

III - analisar o funcionamento das diversas rotinas, observando o desenvolvimento e efetuando estudos e ponderações a respeito, para propor medidas de simplificação e melhoria dos trabalhos;

IV - elaborar relatórios periódicos sobre as atividades desenvolvidas na divisão e setores subordinados, para possibilitar a avaliação dos serviços prestados;

V - analisar pedidos de saída antecipadas, licenças e afastamentos de seus subordinados, opinando, quando couber, sobre os méritos do servidor em causa, propondo recompensas e indicando os possíveis substitutos nos casos de impedimento, para evitar interrupções no trabalho ou anomalias prejudiciais ao rendimento da unidade;

VI - requisitar material necessário ao bom andamento da unidade, preenchendo formulários e enviando-os à unidade competente, para assegurar o bom andamento dos serviços;

VII - elaborar o cronograma de férias, folgas e licenças dos servidores, orientando-se pelas regulamentações pertinentes para atender às determinações legais sobre a matéria;

VIII - executar outras tarefas correlatas determinadas por superior hierárquico.

6. A cópia ou transcrição do dispositivo legal (artigo 9º) da Lei 1092/2015 que conteria as atribuições das chefias está incompleto nos autos e se refere, em verdade, ao anexo VII, que trata das “Atribuições dos Cargos”, nos seguintes termos:

Seção V - Das Atribuições Das Chefias

Art. 9º Além das atribuições que lhe são próprias, especificadas neste Regimento, compete aos ocupantes de cargos de Chefia:

I - Assessorar no planejamento, coordenação e execução de atividades de seus subordinados, prestando informações sobre normas e procedimentos relacionados aos trabalhos e situação funcional de cada um;

II - Organizar e controlar andamento de processos e outros documentos, instruindo sobre a sua tramitação, para agilização das informações;

III - Analisar o funcionamento das diversas rotinas, observando o desenvolvimento e efetuando estudos e ponderações a respeito, para propor medidas de simplificação e melhoria dos trabalhos;

IV - Elaborar relatórios periódicos sobre as atividades desenvolvidas, para possibilitar a avaliação dos serviços prestados;

V - Encaminhar pedidos de saída antecipadas, licenças e afastamentos de seus subordinados, opinando, quando couber, sobre os méritos do servidor em causa, e indicando os possíveis substitutos nos casos de impedimento, para evitar interrupções no trabalho ou anomalias prejudiciais ao rendimento da unidade;

VI - Requisitar material necessário ao bom andamento da unidade, preenchendo formulários e enviando-os à unidade competente, para assegurar o bom andamento dos serviços;

VII - Organizar os registros de férias e folgas dos servidores, orientando-se pelas regulamentações pertinentes e por decisões pertinentes e decisões superiores, para atender às determinações legais sobre a matéria; VIII - Executar outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato.

7. No que concerne especificamente ao cargo de Chefe da Execução Fiscal, as atribuições constam do artigo 255 do mencionado Anexo VII da Lei 1.092/2015, que ora se transcreve:

Art. 255. Compete ao Chefe de Execução Fiscal:

I - Controlar os prazos e as providências tomadas em relação aos processos ajuizados de cobrança da Dívida Ativa;

II - Oferecer defesa em embargos à execução fiscal e recursos decorrentes das referidas ações exacionais, exceções de qualquer espécie que derivem dos referidos processos, habilitação de crédito nos processos falimentares;

III - Oferecer defesa nas arrematações e adjudicações, extinção, suspensão e desistência dos processos judiciais de execução fiscal e demais atos processuais relativos à débitos ajuizados;

IV - Proferir manifestações com escopo de dar efetivo andamento nos processos de execução fiscal;

V - Executar outras atribuições afins.

8. A transcrição dos dispositivos legais mostra-se necessária para que se possa inferir eventual incidência do Estatuto da Advocacia, mais especificamente da norma contida no artigo 28, que trata das incompatibilidades com o exercício da advocacia, ou no artigo 30, que elenca os impedimentos à prática da profissão.

9. Conforme disciplina do artigo 27 do mesmo ato normativo, a “incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial”, de modo que a análise parte da norma que impõe a restrição mais gravosa e, caso superado, é seguido da exegese da norma menos gravosa.

10. Dentre as hipóteses de incompatibilidade, não obstante o consulente ocupe cargo de Chefia (e para os fins da presente análise é irrelevante se se trata de cargo efetivo ou comissionado), não se depreende expressamente do rol de atribuições inerentes ao cargo que exerça “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro” (artigo 28, parágrafo 2º, Lei 8906/94).

11. Ao que tudo indica as atribuições de chefia exercidas, dentro da estrutura hierárquica da administração pública municipal, destinam-se ao corpo de funcionários que lhe estão subordinados. Suas funções condizem, numa primeira análise, à atuação interna corporis de gestão funcional e disciplinar.

12. Sabe-se, no entanto, que embora o título do cargo não seja suficiente para fazer incidir a norma que impõe a incompatibilidade do exercício da advocacia, depreende-se do rol de atribuições o potencial lesivo que a lei buscou neutralizar no artigo 28, inciso III da Lei 8906/94.

13. O Consulente, como Chefe de Execução Fiscal, tem acesso a informações protegidas pelo sigilo fiscal e exerce controle e poder decisório sobre providências cabíveis em processos judiciais e (pela lógica, porque não expresso) administrativos pertinentes.

14. Exerce, assim, em relação ao contribuinte municipal inadimplente ou na iminência de assim se tornar, atuação diferenciada e predicada de poder decisório em relação à medida a ser adotada e ao seu momento.

15. Além disso, a natureza do cargo descrito e as funções a ele inerentes também invocam a subsunção à regra do inciso VII, que impõe incompatibilidade aos “ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais”.

16. A norma é suficientemente abrangente para incluir em seu conteúdo as chamadas ações exacionais movidas pelas Fazendas Públicas, cuja atribuição, no caso em questão, compete ao Chefe de Execução Fiscal.

17. A arrecadação tributária a que alude o dispositivo do Estatuto da Advocacia pode ser tanto administrativa quanto judicial, pois a norma deve ser interpretada de forma sistemática com os demais valores tutelados pelo diploma legal mencionado, bem como pelo Código de Ética. Assim, conforme já decidido anteriormente nessa Turma Deontológica, referindo-se ao sigilo bancário, mas plenamente aplicável ao sigilo fiscal:

“A norma orienta no sentido de restringir à atividade da advocacia àqueles que podem colocar em risco a preservação de outros valores inerentes ao sigilo bancário, acesso a documentos, informações financeiras e patrimoniais, influências indevidas, captação de clientela e poder de decisão relevante em relação a direitos e obrigações de terceiros. Proc. E-4.667/2016 - v.u., em 25/08/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

18. É bem verdade que há aparente sobreposição de atribuições entre o Diretor de Departamento de Execução Fiscal e o Chefe de Execução Fiscal, mas uma análise mais detida permite concluir que há gradação de poder decisório entre os cargos, com divisão de atribuições materiais e nítido compartilhamento de informações privilegiadas e protegidas pelo sigilo fiscal.

19. Dessa forma, tanto com fundamento no inciso III, quanto no inciso VII do artigo 28 da Lei 8906/94, entende-se incompatível o exercício da advocacia com a natureza do cargo ocupado pelo consulente.

20. Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.