E-4.831/2017


INCOMPATIBILIDADES - SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA DE ASSUNTOS JURÍDICO

O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, em seu capítulo VII, artigos 27 a 30, define impedimento e incompatibilidade, sendo que o primeiro determina a proibição parcial do exercício da advocacia e o segundo determina a proibição total. Nas atribuições do cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos é presumida a função diretiva de órgão jurídico de Administração Pública, o que, segundo o Código de Ética e Disciplina, configura hipótese de incompatibilidade, sendo totalmente proibido o exercício da advocacia quando não estiver vinculado ao seu exercício de cargo em órgão público, seja sua função de caráter intermitente, seja permanente, conforme disposto no artigo 29 do CED.
Proc. E-4.831/2017 - v.u., em 21/09/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER, Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.


RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada pelo advogado (...), inscrito na OAB/SP (...), solicitando parecer sobre a existência de algum impedimento diante do exercício da advocacia quando, simultaneamente, ocupa-se o cargo de Secretário Adjunto da Secretária de Assuntos Jurídicos de uma prefeitura, especificamente na hipótese de exceção que está prevista no § 2º do art. 28 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

O consulente busca pela manifestação deste Tribunal Deontológico no sentido de saber sobre a legitimidade de praticar a atividade da advocacia quando se está no exercício da função do cargo supramencionado.

PARECER - Conforme dispõem o artigo 71, II do vigente Código de Ética e Disciplina, Resolução nº 7/95 e os artigos 134 e 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da Seccional da OAB do Estado de São Paulo, compete a esta Turma Deontológica tão somente a solução de consultas formuladas em tese sobre a ética profissional do advogado. Entendo que no presente caso é possível apresentar resposta em tese. Dessa forma conheço da consulta, para respondê-la em tese.

O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, em seu capítulo VII, artigos 27 a 30, define impedimento e incompatibilidade, sendo que o primeiro determina a proibição parcial do exercício da advocacia e o segundo determina a proibição total deste exercício. 

Primeiramente, faz-se necessário conceituar as atividades executadas pelo Secretário Adjunto da Secretaria de Assuntos Jurídicos. Conforme trecho disponibilizado pelo próprio autor:

“LEI Nº..., DE 11 DE NOVEMBRO DE 2009

ART. 21 – O secretário adjunto tem as seguintes atribuições:

I – auxiliar o Secretário nos assuntos da Pasta e na coordenação das atividades da Secretaria;

II - coordenar os projetos e programas orçamentários dos Departamentos da Secretaria;

III - representar a Secretaria junto à Secretaria de Orçamento e Planejamento Participativo, no planejamento, elaboração e acompanhamento da Lei de Orçamento Anual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Plano Plurianual;

IV - representar o Secretário da Pasta, quando por este determinado;

e

V - substituir o Secretário da Pasta em suas ausências e impedimentos.”

Ao verificar que dentro das atividades exercidas nas atribuições do cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos é presumida a função diretiva de órgão jurídico de Administração Pública, o que, segundo o Código de Ética e Disciplina, configura hipótese de incompatibilidade, é totalmente proibido o exercício da advocacia quando não estiver vinculada ao seu exercício de cargo em órgão público, seja sua função de caráter intermitente ou permanente, conforme disposto no artigo 29 do CED:

“Artigo 29 – Os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais, Defensores-Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada á função que exerçam, durante o período da investidura.”

Sendo assim, o Secretário adjunto que substitui o Secretário original nos seus impedimentos ou ausências, estando investido da função de dirigente de órgão jurídico da Administração Pública direta ou indireta, será, exclusivamente, legitimado para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça durante o período de investidura.

Analisemos a hipótese de exceção prevista no § 2º do art. 28 do Código de Ética e Disciplina da OAB:

Art. 28, § 2 do CED:

“Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”

Ao afirmar que o Secretário Adjunto tem a função de substituir o Secretário original nos seus impedimentos ou ausências conforme inciso V da Lei nº... de 11 de novembro de 2009 sobre a estrutura administrativa do cargo em questão, não é correto afirmar que este, no exercício de seu cargo, não detém poder de decisão relevante, o que afasta a ideia que suas atribuições são “meramente de assessoramento do secretário”.

Desta forma, reconhecendo legitimação exclusiva, que decorre do próprio texto de lei, ressalta-se novamente, que o tanto o Secretário Adjunto como o Secretário Municipal de Negócios Jurídicos somente estão legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura, sendo durante este período, vedada a advocacia particular.

Vejamos as seguintes decisões da Turma Deontológica:

DA ADVOCACIA VINCULADA À FUNÇÃO QUE EXERÇAM, DURANTE O PERÍODO DA INVESTIDURA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28, INCISO III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. Advogado que passa a exercer cargo de Secretário Adjunto Municipal, e que, por força de seu múnus público, poderá ter que substituir o Secretário titular da pasta, e, portanto, participar da chefia de governo municipal, como se fosse o próprio Secretário titular, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que não se distingue seja a função exercida em caráter intermitente ou permanente. O Secretário Municipal e o Secretário Municipal adjunto, que substitui o primeiro nos seus impedimentos e ausências, porque estão investidos na função de dirigentes de órgão jurídico da Administração Pública direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura. À Douta Comissão de Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da OAB / SP. Precedentes: Processos nºs E–2.304/2001, E–3.126/05, E–3.172/05 e E–3.722/2009 e Proc. E-3.749/2009.  Proc. E-3.959/2010 - v.u., em 09/12/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

515ª SESSÃO DE 16 DE OUTUBRO DE 2008

IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS E PROCURADOR CHEFE – EXERCÍCIO VOLUNTÁRIO SEM REMUNERAÇÃO – SITUAÇÃO ATÍPICA E ANÔMALA – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA DOUTA COMISSÃO DE SELEÇÃO – ANÁLISE ÉTICA. O Capítulo VII – artigos 27 a 30 da Lei nº 8.906/94 não distingue, nem exclui os advogados que exercem tais cargos voluntariamente, sem remuneração. A motivação das incompatibilidades e impedimentos estatutários visa evitar a captação de clientes e causas, além do tráfico de influência (artigo 2º, parágrafo único, inciso VIII, letra ‘a’; artigo 7º do CED e artigo 34, inc. IV do EAOAB). Ainda que inexistente estrutura formal de Secretaria Jurídica, o Secretário Jurídico “voluntário”, o Procurador Chefe “pro bono” ou outra denominação que possam ter, são vistos na sociedade como personagens de destaque, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente às funções que exercem no cargo público. Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em tese, oriundas dos disputados cargos, tais como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando, com isso, em captação de clientes e causas. Precedentes: Processos E-3.126/05; 3.172/05; 2.304/01; 2.282/01 do TEP e nº 005.218/98/PCA-SC. Proc. E-3.684/2008 – v.u., em 16/10/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com declaração de voto convergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI.

Em razão do exposto, entende-se a supremacia do dever ético de ter a consciência ao ocupar cargo honroso; incide a incompatibilidade e, sendo assim, devem somente advogar para aquele órgão público que o remunera, renunciando a existência de uma clientela particular, tendo em vista, que ao exercer cargos públicos, é evidente o reconhecimento, o privilégio e o cargo de influência que por este recai, sendo assim necessária a existência de restrições em respeito aos demais advogados, minimizando possíveis vantagens ou até captação de clientes e causas.

Por fim, é do meu parecer que o advogado deve agir visando sempre seguir de forma estrita os fundamentos positivados no Código. Sendo assim, é dever do advogado respeitar os deveres éticos da profissão, respeitando as hipóteses de incompatibilidade em que é legitima a limitação do exercício da advocacia vinculada apenas àquela função que é exercida durante o período de investidura sendo vedada, neste período, a advocacia particular.

É o meu parecer.