E-4.877/2017


CONSULTA ORIUNDA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL - INCOMPATIBILIDADE COM EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - FUNDAMENTOS - ARTIGO 28, III E VII DA LEI 8906/1994 - ATRIBUIÇÕES LEGAIS DE CARGO DE DIRETOR APLICÁVEIS AO DEPARTAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL - ANÁLISE EM TESE - POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DAS ATRIBUIÇÕES EFETIVAS - PROCEDIMENTO ESPECÍFICO FORA DO ÂMBITO DA 1ª TURMA DO TED - ANÁLISE - GESTÃO FUNCIONAL E DISCIPLINAR DE FUNCIONÁRIOS

A natureza do cargo de diretor e sua aplicação ao Departamento de Execução Fiscal invocam a subsunção às regras dos incisos III e VII, do artigo 28 da Lei 8906/94, que impõem incompatibilidade do exercício da advocacia aos ocupantes de função de direção e àqueles que "tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais". Análise em tese, que não afasta possibilidade de demonstração em sentido contrário pelo causídico, em via própria, o que excede a competência da Turma Deontológica
Proc. E-4.877/2017 - v.u., em 23/11/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - 1. O I. Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP recebeu ofício oriundo do Ministério Público de (...), para “adoção das providências cabíveis em relação aos fatos” ocorridos em ação judicial que tramita naquela Comarca, bem como para “prestar informações sobre o entendimento adotado, em tese, sobre a incompatibilidade (ou não) da advocacia por ocupante de cargo de Diretor de Departamento de Execução Fiscal em Prefeitura Municipal”.

2. Em que pese os fatos narrados se reportem à ação judicial específica, na parte que compete a esta Turma, consulta foi formulada em tese, razão pela qual a recebo, passando a seu exame.

3. O consulente juntou cópias dos autos judiciais em que o Diretor do Departamento de Execução Fiscal do Município figura como advogado de uma das partes, o que motivou questionamento quanto à incidência da norma do inciso III, do artigo 28, da Lei 8906/1994 pelo I. Juízo competente, comunicando a um dos representantes do Ministério Público da Comarca, que, ato contínuo, oficiou a esse Tribunal, na forma já indicada.

4. É o relatório. Passo a opinar.

PARECER - 5. Independentemente das providências adotadas e atos praticados nos autos da ação judicial, cujo exame não compete a esse Tribunal, em especial porque envolve direitos de terceiro, a questão que se coloca sob exame é a respeito de eventual incompatibilidade do cargo ocupado pelo advogado com o exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, da Lei 8906/1994, que assim dispõe, naquilo que pode repercutir no presente caso:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

(...)

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

(...)

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

(...).

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

6. No que concerne ao inciso III supratranscrito, é imprescindível que se apure se há efetivo exercício de poder decisório, para que se caracterize a incompatibilidade prevista na norma.

7. Assim, não obstante sejam tecidas considerações em tese, inafastável exame do caso concreto para efetiva apuração da incompatibilidade em questão.

8. A Lei (...), do Município de (...) estabelece, dentre as competências da Secretaria de Assuntos Jurídicos e Institucionais, em cuja estrutura parece estar inserido o cargo do advogado objeto da consulta do Ministério Público, “promover a execução da dívida ativa, mediante a cobrança amigável e judicial”, além da elaboração de projetos de lei, mensagens, razões de veto e decretos.

9. Quanto à atribuição do cargo propriamente dito, não consta do referido anexo uma descrição específica para o cargo de Diretor do Departamento de Execução Fiscal, havendo genérico elenco de atribuições para o gênero “diretores de departamentos”, como assim se verifica:

a. planejar, coordenar, fiscalizar e avaliar as atividades da unidade, respondendo pela sua atuação;

b. decidir sobre pedidos de Certidões, quando a matéria não for de alçada do superior, expedindo-as ou determinando a sua expedição;

c. controlar a frequência de seus servidores subordinados;

d. emitir pareceres sobre as consultas que lhe forem formuladas pelo Chefe do Executivo ou por seus respectivo Secretário;

e. Proferir despachos no âmbito de sua competência;

f. autenticar documentos afetos à sua área;

g. manter os registros necessários aos serviços afetos ao Departamento;

h. proceder a avaliação do desempenho dos servidores lotados no Departamento;

i. Comunicar as transferências de bens móveis, para atualização de registro;

j. Apresentar, anualmente ao seu superior imediato, relatório sobre os trabalhos desenvolvidos pela unidade.

k. Participar das programações oficiais do Município;

l. Controlar prazos;

m. Visar os documentos emitidos ou preparados pelas subunidades que compõem o Departamento, encaminhando-os à apreciação de seu superior imediato;

n. Solicitar a realização de sindicâncias para a apuração de irregularidades no serviço público, bem como a instauração de processos administrativos, na forma estabelecida pelo Estatuto dos Servidores;

o. Zelar e fazer zelar pela conservação dos materiais e demais equipamentos sob sua responsabilidade;

p. Desenvolver outras atribuições que lhe forem cometidas pelo Secretário;

10. A interpretação, portanto, deve aplicar as funções dos diretores de departamentos às competências dos órgãos (secretarias) que integram. Estando a Diretoria de Execução Fiscal alocada na estrutura administrativa da Secretaria de Negócios Jurídicos, sua competência deve ficar vinculada à pertinência temática de sua atuação. 

11. Nesse sentido, mais do que a incompatibilidade do inciso III, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia, que já se disse demandar prova do poder decisório atribuído ao cargo, eventualmente por atos infralegais, a consulta parece se situar no inciso VII do mesmo dispositivo legal, já que o departamento dirigido tem nítida função arrecadatória.

12. Não foi localizada alteração legal posterior que tivesse impactado na estruturação de cargos da Secretaria de Negócios Jurídicos, mantendo a Lei (...) e seguintes a mesma organização instituída pelo diploma legal de 2008.

13. Dessa forma, tanto com fundamento no inciso III, quando no inciso VII do artigo 28 da Lei 8906/94, o cargo público ocupado pelo advogado objeto da indagação oriunda do Ministério Público, parece ser incompatível com o exercício da advocacia pela natureza do cargo ocupado por ele. Ressalta-se, no entanto, que a conclusão aqui lançada não contou com exame pormenorizado das efetivas atribuições do cargo, podendo ser afastada a incidência das normas pelo I. Advogado, em via própria (que não se submete à competência dessa Turma), mediante a produção de prova adequada, acostando os atos normativos e administrativos que disciplinam e delimitam suas atribuições.

14. Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.