E-4.992/2018


ADVOCACIA PÚBLICA - QUESTIONAMENTOS - NÃO CONHECIMENTO DE QUESTIONAMENTO SOBRE SUPOSTO ABUSO DE AUTORIDADE DE SUPERIOR HIERÁRQUICO - CONDUTA DE TERCEIRO - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 2º, II, DO CED - ATUAÇÃO INDEPENDENTE DEVE SER COMPATIBILIZADA COM REGIME FUNCIONAL - ESTRUTURA HIERARQUIZADA - SUBMISSÃO FUNCIONAL - ARTIGO 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CED - RECUSA DE PATROCÍNIO DE CAUSA POR CONFLITO DE INTERESSE - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO CABIMENTO DE RECUSA APRIORISTICAMENTE - NECESSIDADE DE AFERIÇÃO CONCRETA DO CONFLITO DE INTERESSES - NECESSIDADE DE OBJETIVAÇÃO DO CONFLITO DE INTERESSES - NÃO ADMITIDO MERO DESCONFORTO PESSOAL - EXIGÊNCIA DE SISTEMATIZAÇÃO DAS NORMAS QUE REGEM A ADVOCACIA COM OS DIPLOMAS LEGAIS QUE DISCIPLINAM O VÍNCULO FUNCIONAL ENTRE O ADVOGADO PÚBLICO E O ENTE POLÍTICO OU PESSOA JURÍDICA CUJA ESTRUTURA INTEGRA - CASO CONCRETO A SER ANALISADO PELOS ÓRGÃOS COMPETENTES DA INSTITUIÇÃO

Indagação sobre possível tipificação de abuso de autoridade não pode ser conhecida, pois desborda inequivocamente das competências desse Tribunal, pois além de demandar profunda análise fática, exame de conjunto probatório do contexto fático de caso concreto, envolve conduta de terceiro. O advogado público integra estrutura hierarquicamente organizada. Sua independência técnica, assim, não colide com as disposições que regem seu vínculo funcional, tampouco com as questões disciplinares que lhe são aplicáveis. A submissão a uma relação funcional específica, sujeita a regramento próprio, pode restringir algumas liberdades típicas dos profissionais que exercem a advocacia de forma autônoma. Geralmente ao advogado público não é dado concordar ou não com a demanda e a natureza ou linha de defesa a ser apresentada. É dever de ofício, obrigação funcional. Por isso que, sem adentrar a esse exame das regras específicas, não se pode concluir pela viabilidade da recusa pura e simples, diante de simples afirmação que o direito lhe seria aplicável. Conflito de interesses no caso da advocacia pública não se resume a desconforto de foro íntimo, exige requisitos objetivos de verificação. Não é dado ao advogado público a escolha de suas causas. A hermenêutica aplicável ao artigo 4º e seu parágrafo único do Código de Ética, é que a norma é amplamente aplicável aos profissionais que exercem a advocacia de forma autônoma, sendo necessário, no caso de advogados também submetidos a contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho ou a regime estatutário, no caso de funcionários públicos, tecer análise sistemática com a disciplina desses regimes funcionais. Diante de concretude e comprovação de conflito de interesses, prescindível a consulta a esse Tribunal, devendo ser procurados os órgãos competentes dentro da estrutura hierárquica a que estão sujeitos os procuradores municipais, para comunicar o impedimento ético, tendo em vista que esse reconhecimento in concreto não é competência dessa Turma Deontológica. Proc. E-4.992/2018 - v.u., em 21/06/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - 1. A consulente é Procuradora do Município de (...), no Estado de São Paulo, inscrita na OAB, Subsecção local e apresenta a essa Turma Deontológica a seguinte indagação:

“Procurador Geral do Município que OBRIGA ou CONSTRANGE Procurador Municipal efetivo a atuar em processos judiciais e administrativos em que tenha se declarado impedido, em razão de possuir interesse objetivo e motivado na causa, contrário ao do Ente Público que representa, comete ABUSO DE AUTORIDADE, pela prática de atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional do advogado, e afronta a sua liberdade e autonomia funcional, nos termos do art. 3, “j” da Lei 4898/65?”

2. Entende a consulente, aplicável o parágrafo único do artigo 4º do Código de Ética, que dispõe:

“Parágrafo único. É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de causa e de manifestação, no âmbito consultivo, de pretensão concernente a direito que também lhe seja aplicável ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente.”

3. Invoca, ainda, ao que tudo indica, em analogia, a norma do Código de Processo Civil que disciplina as hipóteses de suspeição dos magistrados, dentre as quais está inserida a situação em que o julgador for interessado na causa, em favor de uma das partes.

4. Defende como legítima sua recusa, a evitar a tipificação de crime de tergiversação, desvio funcional ou mesmo de ato de improbidade, considerando os parâmetros e diretrizes que devem nortear o desempenho de suas funções públicas. Nesse contexto, entende que não é suficiente a questão de foro íntimo, devendo ser considerado o aspecto externo, a lisura de sua atuação.

5. Defende, portanto, como verdadeiro dever funcional do Procurador que este se declare suspeito ou impedido em casos análogos aos Artigos 144 e 1451 do Código de Processo Civil (suspeição e impedimento).

6. Em seu favor, invoca o que entende ser o posicionamento de associações de classe, mas não fica claro se, em verdade, não seria um artigo publicado por Procurador do Estado do Espírito Santo.

7. Além disso, afirma possível que o Procurador entenda pela procedência das alegações da parte contrária, o que lhe permitiria se auto declarar suspeito para essa defesa mais “arrojada”, obrigando sua chefia superior a redistribuir o caso.

8. Conclui a consulente, delimitando o que entende para o conceito de interesse, portanto, que a recusa ao patrocínio da causa por parte do Procurador pode se dar quando houver interesse no julgamento da causa judicial ou interesse na obtenção de parecer favorável em relação à parte ou interessado.

PARECER - 9. Invoca precedente dessa Turma, entendendo-o aplicável às suas dúvidas, a seguir elencadas:

a) Se o artigo 2º, II, do Código de Ética impõe a obrigação do advogado agir com destemor e independência;

b) Se o parágrafo único do artigo 4º do mesmo Código de Ética dispõe como legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de pretensão concernente a direito que também lhe seja aplicável;

c) Se o advogado público está sujeito ao Código de Ética e Disciplina da OAB, como já se manifestou este Tribunal (Proc. E-4867/2017);

d) Se o advogado deve zelar pela sua liberdade e independência no exercício da profissão, conforme orienta esta Corte de Ética (Proc. E-4867/2017);

e) Se o Procurador Municipal deve recusar o patrocínio do Município em demandas cujo resultado contrário lhe interesse, por ser titular do mesmo direito, conforme consulta realizada a esta Corte (Proc. E 4867/2017);

f) Se estará caracterizada a prática de abuso de autoridade de chefia que, inobservando as prerrogativas e deveres funcionais do advogado público, o constranger a atuar na elaboração de defesa com potencial afronta à sua autonomia e independência funcional, caracterizando o atentado aos direitos e garantias legais, assegurados ao exercício profissional do advogado, nos termos do art. 3, “j” da Lei 4898/65?

10. A esse Tribunal compete apreciar consultas em tese, sobre questões éticas, sendo possível receber a consulta em parte, nos termos a seguir indicados, com fundamento no artigo 71, II, do CED, artigo 136, Parágrafo a 3º, Inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício.

11. A indagação formulada na alínea f sobre possível tipificação de abuso de autoridade não pode ser conhecida, pois desborda inequivocamente das competências deste Tribunal, para além de demandar profunda análise fática, exame de conjunto probatório do contexto fático de caso concreto e envolver conduta de terceiro.

12. As alíneas a, c e d estão intimamente ligadas, razão pela qual recomendável que sejam respondidas conjuntamente, ressalvando-se, desde logo, que a alusão feita ao Precedente E-4.867/2017 demanda exame com ressalvas, posto que essa consulta foi devidamente circunscrita à questão em tese, consignando a necessidade de exame do caso concreto, na esfera competente, para a decisão caso a caso sobre o cabimento de eventual recusa de patrocínio de causa.

13. Dito isso, os questionamentos contidos nas alíneas indicadas no item acima seriam de todo dispensáveis, na medida em que são respondidas pelo próprio direito positivo, eis que o artigo 8º do Código de Ética expressamente determina a aplicação do diploma legal aos advogados públicos. O que é necessário observar são os contornos dessa incidência, considerando a necessidade de sistematização com as normas que regem a relação funcional dos advogados públicos com as pessoas jurídicas ou políticas às quais estão vinculados, do que me ocuparei mais adiante, por ocasião do enfrentamento das indagações das alíneas b e e.

14. A alínea b se referiu à possibilidade de recusa do patrocínio de causa, com fundamento no artigo 4º, parágrafo único, do Código de Ética, por advogado. A questão parece pretender induzir o relator a erro, na medida em que a dúvida só seria pertinente se relativa a advogado público. Assim, portanto, vou considerá-la, presumindo boa-fé da consulente e atribuindo o equívoco a supressão da especificação da profissão que se mostra ser efetiva fonte de dúvida da colega.

15. Nesse sentido, as alíneas mencionadas pertencem, em síntese, sobre a possibilidade ou mesmo dever do advogado público recusar o patrocínio de causa que se refira a direito que lhe seja aplicável ou em relação a qual tenha interesse.

16. Para adequada resposta e orientação à consulente, indispensável tecer algumas considerações sobre o exercício da advocacia pública, sua relevância e peculiaridades.

17. A elaboração de trabalhos jurídicos por advogados públicos, além de se submeter às normas aplicáveis aos advogados em geral, Estatuto da Advocacia, Código de Ética e outras, também se submeter às disposições que regem o vínculo funcional, ao qual aderem voluntariamente quando da realização de concurso público ou da contratação sob-regime celetista por pessoa jurídica integrante da Administração pública indireta.

18. O advogado público sabe, ou deve saber, portanto, que integra estrutura hierarquicamente organizada. Sua independência técnica, assim, não colide com as disposições que regem seu vínculo funcional, tampouco com as questões disciplinares que lhe são aplicáveis.

19. Outras disposições regem o vínculo funcional do advogado público, seja ele celetista ou estatutário, de forma que a análise do Código de Ética, especialmente no que concerne às faculdades atribuídas aos advogados, deve ser feita de forma sistemática com aqueles regramentos.

20. A submissão a uma relação funcional específica, sujeita a regramento próprio, pode restringir algumas liberdades típicas dos profissionais que exercem a advocacia de forma autônoma. Geralmente ao advogado público não é dado concordar ou não com a demanda e a natureza ou linha de defesa a ser apresentada. É dever de ofício, obrigação funcional. Por isso que, sem adentrar a esse exame das regras específicas, não se pode concluir pela viabilidade da recusa pura e simples, diante de meras afirmação de que o direito lhe seria aplicável.

21. Mesmo discordando do mérito, compete ao advogado público agir com o máximo zelo e eficiência, independente de suas convicções ou posicionamentos pessoais, na defesa do ente que representa. Não há espaço, ao contrário do afirmado pela consulente, para “aderir, em sua convicção, à pretensão da parte contrária” e traduzir esse posicionamento em recusa formal. Fazê-lo significaria, quase certamente, infração funcional.

22. Não que não possa a Chefia da Instituição considerar a natureza material das causas como critério de distribuição. Direito subjetivo dos subordinados não se identifica aprioristicamente, verificável apenas no caso concreto e, apesar da redundância, se o conflito de interesses também for concreto.

23. Conflito de interesses no caso da advocacia pública não se resume a desconforto de foro íntimo, exige requisitos objetivos de verificação, até para aplicação do princípio da isonomia no âmbito da Administração pública. Não é dado ao advogado público a escolha de suas causas, tampouco que essas sejam as populares, pois no mais das vezes os entes públicos editam atos em prol da coletividade, prisma que desfavorece o atendimento de pleitos individualizados.

24. A hermenêutica que entendo aplicável ao artigo 4º e seu parágrafo único, do Código de Ética, é que a norma é amplamente aplicável aos profissionais que exercem a advocacia de forma autônoma, sendo necessário, no caso de advogados também submetidos a contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho ou a regime estatutário no caso de funcionários públicos, tecer análise sistemática com a disciplina desses regimes funcionais.

25. O precedente invocado pela consulente foi preciso em reconhecer a aplicação do Código de Ética aos advogados públicos, pois circunscreve a recusa à hipótese em o advogado público também seja titular do mesmo direito objeto da causa, objetivamente constatado.

26. Opino, dessa forma, pela inviabilidade de reconhecimento, como legítima, a recusa a que alude o artigo 4º, parágrafo único do Código de Ética pelo advogado público, porque significaria presumir conflito de interesses, bem como porque essa análise não poderia ser exaurida sem adentrar as disposições normativas ou contratuais que regem o vinculo funcional da consulente.

27. Diante de concretude e comprovação de conflito de interesses,  prescinde a consulente de Consultar esse Tribunal, devendo procurar os órgãos competentes dentro da estrutura hierárquica a que estão sujeitos os procuradores municipais, para comunicar o impedimento ético, tendo em vista que esse reconhecimento in concreto não é competência dessa Turma Deontológica.

28. Qualquer análise, além disso, significaria adentrar o exame do caso concreto.

29. Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.

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[1] Art. 145.  Há suspeição do juiz:

I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;

II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;

III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;

IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

§ 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

§ 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando:

I - houver sido provocada por quem a alega;

II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.