E-5.177/2019


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE ARTIGO 29 DO EAOB E LEGITIMAÇÃO.

O Estatuto dispõe sobre os casos de impedimento e incompatibilidade, sendo o primeiro a proibição parcial e o segundo a parcial para advogar. No caso do Procurador Geral do município há poder de direção em órgão da Administração Pública, motivo pelo qual o mesmo está incompatibilizado. Para contornar a questão da proibição total de advogar, o artigo 29 do Estatuto da Advocacia criou um tratamento especial para o referido profissional dizendo que ele está legitimado apenas para advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. O investido deve comunicar à Comissão de Seleção e Inscrição para anotação no prontuário e também Carteira Profissional, sendo ainda recomendável renunciar ou substabelecer “sem reservas de poderes” os mandatos a fim de manter relação de transparência com os clientes e evitar nulidades processuais. Proc. E-5.177/2019 - v.u., em 14/08/2019, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA, Rev. Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Relatório

Trata-se de consulta formulada em abril de 2018, mas remetida em 15/02/19 pelo ilustre Presidente da Comissão de Seleção Inscrição desta Seccional a esta Turma Deontológica, conforme expediente encartado às fls. 32 para que sejam respondidos os questionamentos “4 - A e B (fls. 06)”, já que anotado no prontuário do Consulente “impedimento”, conforme disposto no artigo 29 da Lei nº 8.906/94.

O Consulente pede esclarecimentos sobre o disposto no artigo 29 do Estatuto da OAB já que foi nomeado Procurador Geral do Município (...), especificamente requer seja respondido sobre (I) necessidade de suspender a inscrição na Seccional Paulista e (II) em relação aos processos patrocinados em curso se há necessidade de substabelecimento total ou se podem ser substabelecidos gradativamente.

Ocorre que, após tramitar perante a Comissão de Seleção e Inscrição desta Seccional que fez anotação no Prontuário do Consulente com o “impedimento” disposto no artigo 29 do Estatuto da OAB, a consulta foi remetida para parecer em relação ao item 4.

No intuito de entender o alcance da anotação existente na Carteira Profissional do Consulente, esta relatora, após intensos debates na Sessão de março último, entendeu necessário baixar os autos em diligência para que a Comissão de Seleção e Inscrição esclarecesse, se o cargo temporário de Procurador Geral do Município acarreta incompatibilidade (vedação ao exercício da advocacia com legitimação exclusiva para atuar em favor do referido município praticando os atos vinculados à função que exerce durante a respectiva investidura) ou impedimento (vedação de advogar exclusivamente contra a Fazenda Municipal que o remunera).

A diligência foi respondida em 17/07/19, porém sem tempo hábil para elaboração do voto e inclusão na pauta de julho, motivo do adiamento para a presente sessão.

É o relatório essencial.

Parecer

A Turma Deontológica é incompetente para responder caso concreto, nos termos do disposto no artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED) e artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP.

Contudo, é possível responder à consulta, em tese, exclusivamente valendo-se das diretrizes constantes no ementário publicado no site https://www2.oabsp.org.br/asp/tribunal_etica e www.oab.org.br, já que o objetivo é trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento desse E. Tribunal sobre incompatibilidade (proibição à prática da advocacia) e impedimentos (restrições) à advocacia daqueles que porventura venham a ocupar cargo público[1], nos termos da lei.

Inicialmente, também importante ressaltar que na sessão de março estávamos em início de mandato sendo prudente em períodos de transição preservar os precedentes da Turma Deontológica em razão de conferir segurança jurídica aos pareceres.

Nesse sentido, relembrando as palavras sempre oportunas do ilustre ex integrante do Colegiado, Dr. Fábio Kalil Vilela Leite, que ao relatar o Proc. E-4.625/2016, pontuou que caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito de suas nomeações, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes (impedimento ou incompatibilidade), pois cabe apenas àquela Comissão a palavra final sobre o caso concreto.

No presente caso concreto, esse trâmite administrativo já ocorreu, inclusive com anotação no prontuário do ora Consulente encartado às fls. 34.

De outro lado, importante ressaltar que esse E. Tribunal já assentou que para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos do disposto nos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Nesse sentido, há precedentes, dentre os quais destaca-se trecho do parecer do já citado Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma:

“O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Em suma, é irrelevante, para fins de verificar se se está diante de um caso de incompatibilidade, a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado, por entender esse Colegiado ser essencial constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo, nos termos do §2º, inciso VIII do artigo 28 do Estatutos dos Advogados.

Assim, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade (proibição total à prática da advocacia) e sim, impedimento. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada, sendo que no presente caso já foi feito pela Comissão de Seleção e Inscrição, conforme acima mencionado.

Fato que esta Turma Deontológica tem inúmeras decisões sobre o tema e o Colegiado entende que o disposto no artigo 29 da Lei nº 8.906/94 acarreta incompatibilidade ao exercício profissional.

E a doutrina especializada de Paulo Lobo[2] ensina que é “um tipo específico que se localiza em zona de trânsito entre a incompatibilidade e o impedimento”, ressaltando também que “O Estatuto resolveu a controvérsia admitindo o exercício da advocacia exclusivamente no âmbito de suas atribuições institucionais, vedando qualquer outro, mesmo em causa própria, ou seja, instituindo um peculiar tipo de impedimento”.

De outro lado, considerando se tratar de restrição de direito de exercício profissional consagrado na Carta Magna, a interpretação da norma deve ser restritiva e harmônica com o sistema.

Por sua vez, em resposta à diligência, o ilustre o Presidente da Comissão de Seleção e Inscrição respondeu, em 17/07/19, que:

O artigo 29 do EAOAB, Lei 8906/94, dispõe que:

“Os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais, e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça durante o período da investidura. Verifica-se uma incompatibilidade parcial, ou seja o advogado não poderá exercer a advocacia, apenas exercerá a atividade profissional em favor do órgão que dirige. Deverá, portanto, renunciar ou substabelecer o mandato, sem reserva de poderes, das ações sob seu patrocínio. Não é o caso de cancelamento da inscrição, mas sim averbação em seu prontuário e na sua carteira (brochura) dessa condição.

Presidente da CSI da OABSP.” (sic)

Pois bem. Considerando os esclarecimentos prestados pelo ilustre Presidente da Comissão de Seleção e Inscrição, que conforme acima mencionado tem a palavra final sobre o caso concreto, esta Relatora tentando harmonizar o conteúdo averbado na Carteira Profissional do Consulente com os precedentes desta Turma Deontológica, concluiu que embora conste no documento o vocábulo “impedimento”, este foi usado em seu conceito genérico e vulgar da língua portuguesa[3] e não técnico-jurídico, como definido no Estatuto da Advocacia, no artigo 30[4].

No intuito de complementar e elucidar eventuais dúvidas remanescentes sobre o significado do disposto no artigo 29 do Estatuto da OAB, em diversas oportunidades esta Turma Deontológica enfrentou a questão, sendo a ementa a seguir muitíssimo esclarecedora:

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO - INCOMPATIBILIDADE E LEGITIMAÇÃO Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O art. 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 cuida dos casos de impedimento. O advogado ou está impedido ou está incompatibilizado. Não existe impedimento amplo ou genérico, e nem incompatibilidade restrita ou relativa. O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Não se pode negar que o Procurador Geral do município ocupa cargo de direção em órgão da Administração Pública. Assim, o Procurador Geral do Município está no rol dos incompatibilizados. Para contornar a questão da proibição total de advogar, o artigo 29 criou um tratamento especial para o Procurador Geral do Município dizendo que ele está legitimado apenas para advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se, portanto, de uma exceção aos incompatibilizado e não uma exceção aos impedidos, até porque, se fosse impedido, não precisaria de exceção ou tratamento especial, uma vez que os impedidos só não podem advogar contra a entidade que o remunera, mas podem e devem advogar a favor, pois esta é a obrigação do cargo.[5]

Portanto, pedagogicamente em resposta ao item 4.A do Consulente, não há necessidade de suspender a inscrição nesta Seccional, somente a anotação no seu prontuário e também na sua Carteira Profissional (brochura), o que já foi feito pela Comissão de Seleção e Inscrição que é a competente para tal ato.

Não bastasse o destacado na ementa acima, importante ressaltar que o advogado tem o dever de jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientela, além de guardar o dever de sigilo. Nesse sentido:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO – ASSESSOR LEGISLATIVO CRIADO POR LEI MUNICIPAL – DURAÇÃO DA JORNADA LIMITADA A QUATRO HORAS – FUNÇÕES DE ELABORAR PARECERES, DOCUMENTOS, FORMULAR PROJETOS DE LEI, ACOMPANHAMENTO DE PROPOSITURAS LEGISLATIVAS, PROPOSITURA DE MEDIDAS AO MANDATÁRIO MUNICIPAL DE INTERESSE DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS E DEMAIS ATOS DE SUA COMPETÊNCIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A ENTIDADE QUE O REMUNERA – DEVER DE RESGUARDO DE SIGILO PROFISSIONAL SOBRE AS INFORMAÇÕES RECEBIDAS, SOB A PENA DE RESPONDER POR INFRAÇÃO ÉTICA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, ITEM I DA LEI 8.906/94. Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00. Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Em remate, definido pela Comissão de Seleção Inscrição que o Consulente está impedido, conforme disposto no artigo 29 do Estatuto da OAB, importante considerar que o Conselho Federal já decidiu que passando o profissional a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia, pode ser deferida a licença prevista no artigo 12, II da Lei nº 8.906/94, conforme ementas a seguir transcritas:

Ementa PCA/047/2007. FISCAL DE URBANISMO. CONSULTA. INCOMPATIBILIDADE. IMPEDIMENTO. CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO. LICENCIAMENTO DE INSCRIÇÃO. DESISTÊNCIA DE RECURSO. 1. Antes do Trânsito em julgado de decisão que responde consulta de caso concreto, é lícito à parte desistir do recurso, reconhecendo-se a perda do objeto, mormente diante da prova de exoneração do cargo público que gerou a contenda. 2. Passando o profissional a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia, pode ser deferida a licença, pelo Conselho Seccional. Inteligência do art. 12, inciso II, da Lei Nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e da OAB. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, à unanimidade de votos, em julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto do relator. Impedido de votar o representante da OAB/RS. Brasília, 07 de maio de 2007. GISELA GONDIN RAMOS, Presidente "ad hoc"da Primeira Câmara. Romany Roland Cansanção Mota, Conselheiro Relator. (DJ, 29.06.2007, p. 2371/2372, S.1)[6]

Ementa nº 001/2005/COP: Conselheiro Federal da OAB no exercício do cargo de Procurador-Geral de Estado (art. 29 lei 8.906/94). Caso de licenciamento de mandato, não de renúncia deste. Inteligência dos arts. 12, II, 29, 66, I a III, do referido Estatuto da OAB e da Advocacia. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do protocolo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno, por maioria de votos, em acolher o voto divergente do Conselheiro Federal Guaracy da Silva Freitas, parte integrante deste. Brasília, 21 de fevereiro de 2005. Roberto Antonio Busato, Presidente. Guaracy da Silva Freitas, Relator para o acórdão. DJ, 28.02.2005, p. 720, S 1.[7]

Por sua vez, conforme constou na resposta da diligência, o ilustre Presidente da Comissão de Seleção e Inscrição, fez constar que o Consulente deverá renunciar ou substabelecer “sem reservas de poderes” as ações sob seu patrocínio.

Sobre esse aspecto importante ressaltar que não há dispositivo legal que obrigue o advogado renunciar ou substabelecer os casos que até então patrocinava, mas necessário que o profissional haja com cautela especialmente levando em consideração os interesses do cliente. Tal situação também já foi analisada por essa Turma Deontológica, conforme ementa a seguir transcrita:

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - RENÚNCIA OU SUBSTABELECIMENTO DE PODERES - AS LEIS QUE DISCIPLINAM O COMPORTAMENTO ÉTICO DO ADVOGADO NÃO CRIARAM OBRIGAÇÃO DE RENÚNCIA OU SUBSTABELECIMENTO DE PODERES EM HIPÓTESES DE LICENÇA DO ADVOGADO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE - PRINCÍPIO DA ACESSORIEDADE Suspensa a atividade profissional do advogado por força dos artigos 12, 28 ou 30 do Estatuto, os poderes que são acessórios à atividade profissional não necessitam de renúncia expressa ou substabelecimento. Deve o advogado, entretanto, analisar com a discricionariedade que tem nesta área, as circunstâncias do caso e, se assim entender, adotar as medidas necessárias para o bom acompanhamento da causa e defesa dos interesses do cliente. Inexistência de obrigatoriedade de renúncia e de infração ético disciplinar.[8]

Finalmente, quanto ao item 4.B, considerando (I) o entendimento do Presidente da Comissão de Seleção e Inscrição e (II) a inexistência de norma sobre a obrigatoriedade das renúncias e/ou substabelecimentos sejam feitos de única vez ou gradualmente, esta Relatora entende ser oportuno recomendar que, tão logo seja publicado no Diário Oficial a referida nomeação, o interessado renuncie e/ou substabeleça “sem reservas de poderes” os mandatos, a fim de manter a relação de transparência com os clientes e evitar nulidades processuais.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.



[1] Necessário destacar que a esse E. Tribunal Deontológico compete responder em tese, conforme preveem o artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), o artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e a Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma. Portanto, a orientação e o aconselhamento ético ora proferidos por esse E. Tribunal não devem ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pelo Consulente.

[2] LÔBO, Paulo, Comentários ao Estatuto da advocacia e da OAB, 4ª edição revisada e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2007, página 176-177.

[3] S.M: Obstáculo, barreira, embaraço, empecilho, óbice, restrição etc.

[4] Artigo 30: São impedidos de exercer a advocacia:

I-                    Os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II-                 Os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo Único: Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

[5] Proc. E-4.965/2017. v.m., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o Rel. Dr. ZANON DE PAULA BAR-ROS, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

[6] Recurso nº 2007.08.00024-01. Recorrente: Fernanda de Vargas Machado OAB/RS 63.454. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Sul. Relator: Conselheiro Romany Roland Cansanção Mota (AL).

[7] PROTOCOLO nº 658/2005. Assunto: Licença Consulta. Conselheiro Federal. Procurador-Geral do Estado. Interessado: Conselheiro Federal Raimundo Ferreira Marques (MA). Relator: Conselheiro Roberto Rosas (AC). Relator para o acórdão: Conselheiro Guaracy da Silva Freitas (AP).

[8] Proc. E-4.978/2017 - v.u., em 23/11/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.