E-3.493/2007


INCOMPATIBILIDADE - FUNDAÇÃO EDUCACIONAL CRIADA POR LEI MUNICIPAL - ADVOGADO NOMEADO PRESIDENTE PELO PREFEITO MUNICIPAL - CARGO NÃO REMUNERADO - PROIBIDO DE EXERCER A ADVOCACIA MESMO EM CAUSA PRÓPRIA - EXCESSO DE PODERES CONFERIDOS PELOS ESTATUTOS - IMPEDIMENTO - IMPEDIMENTO POR DOIS ANOS APÓS A SAÍDA DA PRESIDÊNCIA DA FUNDAÇÃO EM FACE DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS E PRIVILEGIADAS OBTIDAS PARA ADVOGAR A FAVOR OU CONTRA A INSTITUIÇÃO FUNDACIONAL

O advogado nomeado pelo Prefeito Municipal para exercer a função não remunerada de Presidente de Fundação Educacional criada por lei municipal está proibido de advogar enquanto exercente do cargo de presidente, em razão de alto grau de poderes a si concedidos pelos estatutos da entidade educacional, com marcante influência perante terceiros, seja por si ou outro advogado a ele ligado. Após seu desligamento da presidência da entidade fundacional, e daí contados até dois anos, o advogado estará impedido de advogar contra ou a favor desta Instituição de Ensino, porquanto no exercício da presidência recebe informações privilegiadas e confidenciais, impedimento este por si ou por terceiro a ele ligado.
Proc. E-3.493/2007 - v.u., em 18/07/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente em exercício Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.

RELATÓRIO – A presente consulta é formulada pelo Dr. (...), mui digno Conselheiro Seccional e o faz a pedido do Dr. (...) e apresenta a seguinte consulta:

O advogado, nomeado pelo Prefeito Municipal de sua cidade ao cargo de Presidente da Fundação (...), função esta não remunerada, pode ou não exercer a advocacia nesta cidade.

Procedi à diligência e pude obter do advogado interessado os documentos por mim solicitados (ata de eleição e estatuto social da entidade) para avaliar os objetivos desta entidade educacional municipal e com o recebimento deste material, o meu ponto de vista inicial teve uma mudança radical.

Um certo Sr. (...), ao que se supõe funcionário da fundação (...), enviou-me os documentos solicitados por mensagem eletrônica em endereço por mim fornecido.

Tentei em vão uma segunda diligência ao telefonar ao advogado aludido porém não obtive retorno, o que não prejudicou o conteúdo de meu entendimento conclusivo.

PARECER – Vejamos a distinção doutrinária a respeito das associações e das fundações, conceitos importantíssimos para a conclusividade do voto.

I-ASSOCIAÇÃO:

1. Conceito:

Reunião ou o agrupamento de pessoas para a realização e consecução de objetivos comuns (ideais) sem a finalidade lucrativa. É dotada de personalidade jurídica. Assim, suas características são: reunião de diversas pessoas para a obtenção de um fim ideal, a ausência de finalidade lucrativa e o reconhecimento de sua personalidade por parte da autoridade competente.

Quando tenham por objetivo fins humanitários, beneficentes, culturais, literários etc., colimando efetiva e exclusivamente ao bem estar da coletividade, podem ser declaradas de utilidade pública, desde que atendidos os requisitos impostos por lei.

2. Características:

- constituem a reunião de diversas pessoas para a obtenção de um fim ideal, podendo este, ser alterado pelos associados;

- ausência de finalidade lucrativa;

- o patrimônio é constituído pelos associados ou membros;

- reconhecimento de sua personalidade por parte da autoridade competente.

3. Constituição de uma associação:

- Elaboração e discussão do projeto e Estatuto Social;

- Assembléia Geral de constituição da Associação;

- Registro do Estatuto e Ata da Assembléia de constituição em Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas;

- Obtenção de inscrição na Receita Federal – CNPJ;

- Obtenção de inscrição na Secretaria da Fazenda – Inscrição Estadual (se exercer comércio);

- Obtenção de registro no INSS;

- Registro na Prefeitura Municipal.

II-FUNDAÇÕES:

1. Conceito:

Para Clóvis Beviláqua, a fundação “é uma pessoa jurídica instituída, por liberdade privada, ou pelo Estado, para um fim de utilidade pública”, ou ainda, "as fundações consistem em complexos de bens dedicados à consecução de certos fins, e, para esse efeito, dotados de personalidade".

Trata-se de uma espécie de pessoa jurídica, cuja composição interna resulta da destinação, por alguém, de um patrimônio vinculado a fim específico.

Conforme estabelece o art. 62 do novo Código Civil, "Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser a maneira de administrá-la”. E complementa em seu parágrafo único ao dispor sobre os objetivos sociais que deverá perseguir:

“A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.”

Fundação é então, sinônimo de patrimônio destinado a um fim em benefício da comunidade (ou parte dela), em decorrência de um estatuto social e sob a vigilância do Ministério Público.

2. Características:

- Patrimônio: conjunto de bens ou coisas com destinação específica;

- Objetivos: servir a fins de utilidade pública, religiosos, morais, culturais ou de assistência.

3. Constituição de uma fundação:

Escolhida a finalidade, há a necessidade de patrimônio para a constituição da fundação.

Há duas hipóteses para se constituir uma fundação:

- Por ato inter-vivos: por meio de escritura Pública, com interveniência do Ministério Público;

- Causa mortis – por testamento, sendo imprescindível a presença do Ministério Público nos autos do inventário.

Distinções entre associações e fundações:

a) Associações: constituem reunião de várias pessoas para a realização de objetivos e ideais comuns:

- Fundações: conjunto de bens personificados, segundo a vontade do seu instituidor, que pode ser um particular ou Estado, para um fim, também ideal, visando à utilidade pública;

b) Associações: o patrimônio é constituído pelos associados ou membros;

- Fundações: o patrimônio é fornecido pelo instituidor;

c) - Associação: os fins podem ser alterados pelos associados;

- Fundações: os fins são perenes e imutáveis, limitando-se os administradores a realizá-los aos poucos;

d) - Associações: os associados deliberam livremente, dizendo-se que seus órgãos são dirigentes ou dominantes;

- Fundações: as resoluções são previstas pelo instituidor.

Feitas as distinções que julgo necessárias, abandono as demais condições jurídicas a respeito das fundações (tais como registro, extinção, declaração em livro para efeito de registro, Imunidade e isenção tributária, Imunidade e Utilidade Publica, etc.) por julgá-las impertinentes ao caso vertente.

No amplo estudo realizado pude concluir que nesta Instituição de Ensino existem características específicas porquanto criada por lei municipal n. 1032 de 25 de agosto de 1964.

Vejamos a diferença entre impedimento e incompatibilidade.

O que diz o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil:

TÍTULO I - DA ADVOCACIA

CAPÍTULO VII – DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS 

Art. 27 - A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28 - A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;

Adin nº 1.127-8 - O Supremo Tribunal federal deu ao dispositivo a interpretação de que da sua abrangência estão excluídos os membros da Justiça Federal e os juízes suplentes não remunerados.

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro:

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições para-fiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º - A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º - Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Vejamos o conceito de impedimento.

É a proibição parcial ao exercício da advocacia. Por isso, se o indivíduo estiver em situação que gere causa de impedimento à advocacia, poderá inscrever-se nos quadros da OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o âmbito do impedimento. Ou seja, apenas no âmbito do impedimento, não poderá o advogado exercer a advocacia em hipótese alguma, nem mesmo em causa própria.

Os seus efeitos nunca geram a licença ou exclusão do advogado, pois este pode exercer a advocacia uma vez que a vedação é somente restrita a que venha a atuar em determinadas causas, sendo livre para advogar fora do âmbito do impedimento.

O conceito teórico do impedimento denuncia a existência de dois de seus tipos:

a) O chamado impedimento de exclusividade específica quando o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar.

b) impedimento de exclusividade abrangente, quando, ao revés, diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia (art. 29 do Estatuto).

Na primeira hipótese teórica (impedimento de exclusividade específica) estão elencados;

1. Os impedimentos de ordem moral e econômica, pois são impedidos de exercer a advocacia: os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

2. Os impedimentos de ordem moral e política, pois são impedidos de exercer a advocacia, os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público e

3. Os impedimentos de ordem moral e forense, que, todavia, não constam do Estatuto da Advocacia, tendo ingressado no ordenamento jurídico pátrio por meio da Emenda Constitucional n.ºque regula a "quarentena dos juízes".

Na segunda hipótese (impedimento de exclusividade abrangente) estão os casos de impedimento do art. 29 do Estatuto que diz "Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura".

Portanto, temos:          

1º) No Impedimento de exclusividade específica: o advogado pode atuar livremente, exclusive para hipótese específica descrita em lei. Ou seja, ocorre quando a lei diz a hipótese específica em que o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar. Como o impedimento só ocorre na hipótese específica, sendo livre a advocacia fora do âmbito do impedimento, está o advogado excluído, especificamente naquele caso descrito em lei, do direito de exercer a advocacia.

No impedimento de exclusividade específica, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma fechada;

2º) Impedimento de exclusividade abrangente: ocorre quando, ao revés, a lei diz a (s) única (s) hipótese (s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia, de forma abrangente, sem que a lei especifique que hipóteses de impedimento são essas.

No impedimento de exclusividade abrangente, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma aberta;

Quanto à incompatibilidade temos em vista que é proibição total ao exercício da advocacia não permitindo sequer a advocacia em causa própria, e ela perdura mesmo que o ocupante do cargo ou função afaste-se temporariamente sendo manifestamente desnecessário dizer que a proibição aplica-se tanto à advocacia judicial quanto extrajudicial, não se permitindo a prática de nenhum ato de advocacia por aquele a quem se impingiu a incompatibilidade. O problema da incompatibilidade não é geográfico, pois aonde quer que a pessoa vá ela existe por ser uma condição pessoal e não territorial.

PAULO LUIZ NETTO LÔBO diz que:

"(…). Apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração”.

O que me faz concluir que não torna liberado desta incompatibilidade o individuo em face de afastamentos temporários, seja qual for o motivo (ex. licença médica, licença-prêmio, férias, cessão para outro órgão, ser posto em disponibilidade, etc.).

Na teoria doutrinaria dos efeitos da incompatibilidade temos:

a) A incompatibilidade prévia: torna impossível a inscrição do bacharel em direito no quadro de advogados (Estatuto, art. 8º, inciso V);

b) Incompatibilidade superveniente: ocorre quando a pessoa já está inscrita como advogado, porém passa a exercer atividade incompatível com a advocacia.

b. (1) Se for incompatibilidade temporária, dará causa à licença do profissional, não podendo, no período, exercer qualquer ato de advocacia (Estatuto, art. 12, inciso II);

b. (2) Se for incompatibilidade permanente, gera a exclusão dos quadros, inclusive com perda definitiva do número de inscrição, que jamais o advogado recuperará se no futuro puder retornar à advocacia por desincompatibilização decorrente de mudança na lei ou em sua situação pessoal (Estatuto, art. 11, inciso IV).

Considerações Finais:

1. No caso vertente, a incidência teórica é da incompatibilidade temporária durante a gestão de Presidente da fundação.

A função do Presidente desta entidade fundacional de educação exercida pelo advogado de modo voluntário o incapacita de exercer a sua atividade funcional de advocacia porquanto há varias restrições consistentes neste exercício, sobretudo quando consideramos o enorme poder que o estatuto da organização lhe confere.

Vamos ao Estatuto da Fundação (...).

Esta fundação (...) foi criada em cidade com o mesmo nome por meio de lei municipal n. (...) de (...), cujos objetivos estão elencados no seu artigo Segundo.

Estes estatutos contêm 86 artigos divididos em títulos, capítulos e seções, sendo que nos interessam somente os títulos II (Estrutura e Organização) e o capitulo II (da Presidência).

Quanto à estrutura esta organização possui uma divisão administrativa e uma divisão acadêmica, sendo certo que o Presidente da entidade é eleito pelo Conselho Diretor (art.16, letra “b”) que pode suspendê-lo ou cassá-lo (artigo 16, letra “c”), dentre outros poderes.

No capitulo II, quando trata da Presidência,deparamos com excessivos poderes a ele conferidos (dezesseis atribuições) podendo representar a fundação em juízo ou fora dele e o que mais chama a atenção está nas letras K (exercer o poder disciplinar sobre o pessoal da fundação) e a letra “l” (contratar, dispensar, licenciar, conceder férias e abonos ao pessoal dos órgãos de administração da fundação). (os destaques são nossos).

Ainda em acréscimo:

No artigo 21 dos Estatutos o Presidente poderá suspender o efeito das resoluções do Conselho Diretor com nova convocação para re-analisar a questão por ele impugnada.

E, caso não houver nova deliberação do Conselho o cumprimento da resolução ficará suspenso (parágrafo primeiro do artigo 21 dos Estatutos).

Não havendo nesta entidade uma diretoria executiva para se tomar uma decisão colegiada ficam em evidência os poderes conferidos ao Presidente da entidade de modo consistente e de enorme repercussão e influencia no meio onde exerce esta função que, embora não remunerada, possui um prestigio induvidoso.

O exercício da presidência é um campo vasto para captação de influencia e persuasão com referência as pessoas que estão ligadas diretamente ou indiretamente a esta fundação que, por sua vez, tem um cunho fortemente político, pois “os membros do seu Conselho Diretor serão escolhidos livremente pelo Prefeito Municipal de (...), dentre os nomes constantes em listas tríplices elaboradas pelos membros da Congregação(art.12 do estatuto).

O estatuto demonstra a forma que estes conselheiros são escolhidos (art. 7º) e o artigo 17° determina que o “presidente é o órgão executivo supremo da Fundação”.

Faço a juntada aos autos de copia do estatuto da fundação (...) bem como cópia da ata de posse dos membros do Conselho Diretor comprovando as assertivas aqui invocadas.

Vejamos a redação do artigo 28°, inciso III do Estatuto da OAB que tem estreita relação ao caso vertente:

Art. 28 - A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

 ...................................................................................................................

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

No vertente caso, o advogado ocupa cargo de direção em fundação da Administração Publica criada por lei municipal e nomeado pelo Prefeito Municipal e, portanto a sua incompatibilidade é para o exercício da advocacia.

Assim, em conclusão, o presidente desta fundação de educação criada por lei municipal está incompatibilizado de exercer a advocacia, enquanto for presidente, por si ou por terceiros a ele ligado durante seu mandato, extensivos a eventuais processos em causa própria.

2. No caso vertente, a incidência teórica também é do impedimento temporário após a gestão de Presidente da fundação.

Resta analisar o exercício da advocacia após deixar a presidência da fundação:

Neste caso entendo que em razão de informações privilegiadas, confidenciais e sigilosas obtidas durante a gestão presidencial, o advogado adentra no campo do impedimento para advogar a favor ou contra esta fundação, resguardado o período de até dois anos contados da data da ata de posse de novo presidente, período este que esta Corte tem admitido para que haja decurso de prazo onde o exercício de função anterior possa influenciar terceiros com benefícios tortuosos ao ocupante do cargo.

Entendimento diverso eu teria caso se tratasse de associação e não de fundação, dois institutos manifestamente distintos.