E-3.590/2008


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR - IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - EXISTÊNCIA, AINDA, DE IMPEDIMENTO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL REMUNERADORA - RECOMENDAÇÃO - DO MINISTÉRIO PÚBLICO COM CONSIDERANDOS QUE ATINGEM O EXERCÍCIO PROFISSIONAL - OFENSA À DIGNIDADE E ÀS PRERROGATIVAS - PROVIDÊNCIAS.

Advogado eleito membro do Conselho Tutelar do Município, nos termos do Estatuto da Infância e da Juventude - Lei 8.069/90 e da Lei Municipal que criou o respectivo Conselho Tutelar, está impedido exclusivamente ao exercício da advocacia perante a Justiça da Criança e do Adolescente, ou na inexistência desta, perante o órgão judiciário que lhe assumir a competência. Impedimento, ainda, para o exercício da advocacia contra a Fazenda Municipal que o remunera, "ex vi" do disposto no artigo 30, inciso I do EAOAB. Serviço considerado relevante e de interesse público, cujo exercício implica rigorosa eqüidistância em relação às partes. Restrições de natureza ética e estatutária, visando a impedir que a assunção de cargos ou funções de interesse público e social seja utilizado como instrumento de tráfico de influência ou captação de causas e clientes, e em prejuízo da confiabilidade, liberdade e independência da atuação profissional. "RECOMENDAÇÃO" editada pelo Ministério Público com claras advertências aos advogados que cumulam o cargo de Conselheiros Tutelares, deve ser levada à análise das Doutas Comissões de Seleção, e de Direitos e Prerrogativas.
Proc. E-3.590/2008 - v.m., em 27/03/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com declaração de voto divergente do Julgador Dr. JAIRO HABER - Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

RELATÓRIO – A i. advogada, regularmente inscrita nos quadros da OAB SP (cf. fls. 17 e 18), dirige-se a este Tribunal Deontológico para dirimir dúvida de natureza ético-estatutária, em relação à sua atuação advocatícia na concomitância com o cargo que exerce no Conselho Tutelar junto à Vara da Infância e da Juventude da comarca onde tem seu domicílio e exercício profissionais.

Informa, juntando cópia (fls. 11/15), que o promotor público da comarca baixou instrução com RECOMENDAÇÃO constando que “eventuais causas, em andamento, cujo objeto envolva a discussão de direitos e interesses de crianças e adolescentes, patrocinadas por advogados constituídos ou nomeados que são concomitante Conselheiros Tutelares deve ser renunciadas, ante a evidente incompatibilidade com o exercício da função pública (sic) – art. 3º e que “caso o Conselheiro opte em permanecer patrocinando os interesses de seus clientes (sic), deve comunicar, da mesma forma e no mesmo prazo, o número e a vara do feito” - § 2º do artigo 3º.

Em face dessa situação a i. consulente “precisa de um parecer ético do órgão de classe”, endereçado a consulta inicialmente ao DD. Presidente da (...) Subseção de (...), da qual é jurisdicionada, que por sua vez a remeteu ao TED (...) e deste para a Turma de Ética Profissional.

 

PARECER – Trata-se de tema anteriormente discutido neste Sodalício, cujos precedentes encontram convergência em relação à parte ética que envolve, bem como na interpretação do Capítulo da incompatibilidades e impedimentos (arts. 27 a  30 da Lei nº 8.906/94).

É de se observar, por oportuno, que o nobre representante do Ministério Público, subscritor da RECOMENDAÇÃO invadiu a seara alheia quando se referiu ao “interesse do Conselheiro em permanecer patrocinando seus clientes” (sic). O Conselheiro Tutelar não tem clientes, quem os tem é o advogado. Logo, a questão é de exclusiva competência da Ordem, a qual, antes de qualquer outro órgão, deve disciplinar a autuação de advogados como membros de Conselhos Tutelares (art. 44, inc. II do EAOAB).

Sobre essa questão, já no processo nº E-1.289, o e. Elias Farah, como relator, nos legou o primeiro parecer.

Ressalve-se apenas, acompanhando o entendimento do e. Fabio Guedes Garcia da Silveira, relator do processo E-3.577/08, o fato de não se tratar, “in casu”, de “incompatibilidade relativa” e sim de impedimento* para o exercício da advocacia por membros do Conselho Tutelar perante a Vara da Infância e da Juventude, ou na inexistência dela, perante o órgão judiciário que lhe assumir a competência.

Além do impedimento para o exercício da advocacia perante a Vara da Infância e da Juventude ou em face do órgão judiciário que lhe assumir a competência, o advogado que for concomitantemente membro do Conselho Tutelar, com remuneração paga pelo Município de (...) (na hipótese) não poderá advogar contra sua fonte pagadora (art. 30, inc. I – Lei 8.906/94).

Nesse caso, é de ser acolhida a disposição do artigo 3º da recomendação, verbis: “As eventuais causas, em andamento, cujo objeto envolva a discussão de direitos e interesses de crianças e adolescentes, patrocinadas por advogados constituídos ou nomeados que são concomitantemente Conselheiros Tutelares devem ser renunciadas”. Sim, mas pelo impedimento do inciso I do artigo 30 do EAOAB e não “pela evidente incompatibilidade com exercício da função pública”, como consta do texto referido.

Conclusivamente, entendo que, excluídas as ações perante a Justiça da Infância e da Juventude (ou perante órgão que lhe assumir a competência) e aquelas contra a Fazenda Pública de (...) que o remunera – casos em que a consulente está impedida (artigo 30, inciso I, EAOAB) -, no mais é livre o exercício da advocacia, salvo se houver alguma outra restrição, que não as ora apontadas, devendo ser ouvida a Douta Comissão de Seleção, por competência exclusiva estabelecida pela letra ‘c’ do artigo 63 do Regimento Interno da OAB SP.

Existe, no entanto, uma outra questão que não pode ser desprezada.

Examinando todo o texto da RECOMENDAÇÃO editada pelo Ministério Público, surpreende-nos o que consta no último dos “considerandos” : “...é crime patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário” (art. 321, CP). Fica muito claro, também nos demais considerandos, que está a mesma voltada para os advogados que compõem o quadro de Conselheiros Tutelares.

Logo, o “recado” está dado para os referidos advogados, que com isso passam a ficar sob suspeita e, quiçá sob coação. Isso porque o representante do Ministério Público “considera que o exercício da advocacia concomitante ao exercício da função de conselheiro gera incompatibilidade”, ou seja, a proibição total para o exercício da advocacia (artigo 27, c/c o artigo 28, inciso IV, da Lei nº 8.906/94). Assim, para evitar a própria prevaricação estará o Ministério Público automaticamente se obrigando a representar criminalmente contra o advogado que, cumulando o cargo de Conselheiro Tutelar, exercer a advocacia em qualquer causa, juízo ou circunstância. Nesse caso, a competência será da Douta Comissão de Direitos e Prerrogativas, à qual pede-se a remessa de cópia desta consulta, como voto e ementa.

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(*) Parece-nos que na interpretação dada, tanto “incompatibilidade relativa”, como “impedimento”, têm o mesmo sentido e efeito, tratando-se mais de questão semântica.