E-4.292/2013


CAPTAÇÃO DE CLIENTELA - ADVOGADO - DESLIGAMENTO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PARA CLIENTES E EX-CLIENTES DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO - DEVER DE AGUARDAR PRAZO DE DOIS ANOS, SALVO LIBERAÇÃO FORMAL - EXEGESE DA RESOLUÇÃO 16/1998.

Segundo a Resolução 16/1998 do Conselho Estadual da OAB/SP, o advogado que se desligar de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados tem o dever ético de recusar o patrocínio de causas de clientes ou ex-clientes destes, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal. Todavia, a negativa em outorgar a liberação formal, por parte do escritório ou a sociedade de advogados, não pode se dar imotivadamente e nem contrariar os princípios da boa-fé objetiva (incluídas as hipóteses de venire contra factum próprio) nem tampouco caracterizar abuso de direito (art. 187 do Código Civil). Se a escolha do cliente se der pela competência profissional do advogado que se retira de escritório ou sociedade de advogados, sem que este tenha praticado qualquer ato desleal ou indevida captação, e pela confiança nele depositada, se superior à confiança que detinha a própria banca da qual fazia parte, afigura-se injusto e, portanto, passível de análise sob o prisma da boa-fé objetiva e do abuso de direito, negar-se liberação formal. Por outro lado, não se aplica a restrição constante da Resolução 16 caso o advogado, ao entrar no escritório, tenha trazido consigo este cliente para quem pretende advogar, ao retirar-se. Também não se aplica a Resolução 16 aos casos nos quais os clientes não são mais atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, ex vi de renúncia aos poderes outorgados ou, ainda, substabelecimento, sem reserva. Recomenda-se que os contratos sociais das sociedades de advogados regulem a questão, solucionando de antemão as diversas situações passíveis de gerar litígios indesejáveis.
Proc. E-4.292/2013 - v.m., em 20/02/2014, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencido o Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, com declaração de voto do Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

 

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI.

RELATÓRIO – Adoto o relatório do voto do primevo relator, DR. FÁBIO TEIXEIRA OZZI, acrescentando-se, apenas, que, após minha divergência, os votos-vista dos DRS. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF e LUIZ ANTONIO GAMBELLI aderiram ao entendimento abaixo esposado, cabendo a mim a elaboração do voto vencedor.

PARECER – Trata-se de mais uma consulta a respeito da Resolução nº 16/98, que, embora vigente, tem suscitado vivas controvérsias. Transcrevo a norma de qua agitur para melhor ilustrar sua exegese:

"Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.

Parágrafo único - A concorrência desleal e a captação de clientela, a que se refere o 'caput' desta Resolução, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações."

O douto Relator, DR. FABIO TEIXEIRA OZI, em bem fundamentado voto, entendeu que o dever ético previsto na norma referida somente incide se o advogado que se desligar da sociedade da qual tenha participado venha a praticar “atos comissivos e dolosos”, de modo que se este for procurado diretamente pelo cliente ou ex-cliente, sem induzimento, apenas em razão da relação de confiança, inexistiria infração ética.

Vale transcrever a ementa do aludido parecer:

CONDUTA PROFISSIONAL. RELAÇÃO ENTRE ADVOGADO QUE SE DESLIGA DA SOCIEDADE E A CLIENTELA DESTA. LIMITES ÉTICOS. VEDAÇÃO À PRÁTICA DE ATOS QUE IMPORTEM EM CONCORRÊNCIA DESLEAL E CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA.  RESOLUÇÃO Nº 16/98. INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO QUANDO O ADVOGADO É PROCURADO PELO CLIENTE EM RAZÃO DA CONFIANÇA QUE LHE FOI DEPOSITADA. DIFERENCIAÇÃO ENTRE CONDUTA ATIVA E CONDUTA PASSIVA. O advogado que se desliga da sociedade ao qual era associado deve, a qualquer tempo, abster-se de adotar qualquer ato que possa importar em concorrência desleal e captação indevida de clientela do seu antigo escritório. A concorrência desleal e a captação indevida de clientela, no entanto, pressupõem atos ilícitos, comissivos e dolosos. Dessa forma, não comete infração ética o advogado que é procurado pelo ex-cliente da sociedade da qual se desligou, em razão da relação de confiança existente. Inteligência da Resolução nº 16/98.

Pelo mesmo diapasão já se manifestou a Quarta Turma Disciplinar:

Acórdão No: 6589. EMENTA: ADVOGADO QUE SE RETIRA DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS – AVALIAÇÃO DO DEVER DE ABSTINÊNCIA POR 2 (DOIS) ANOS – INTERPRETAÇÃO DA RESOLUÇÃO 16/98 DA OAB PAULISTA CONJUNTAMENTE COM O DISPOSTO NO ARTIGO 34, INCISO IV, DA LEI 8.906/94 – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CAPTAÇÃO OU ASSÉDIO À EX-CLIENTES DO ESCRITÓRIO ANTERIOR. REPRESENTAÇÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE. Ainda que demonstrada a atuação de advogado retirante de sociedade de advogados em processos de clientes, há que ficar caracterizado o ânimo ou propósito deliberado de captar, assediar, de forma que reste demonstrada a mercantilização da atividade profissional ou a concorrência desleal. A revogação voluntária de mandatos por ex-clientes ou mesmo a ausência de demonstração de atos voluntários do Representado com o nítido propósito de assediar clientes, não autoriza o enquadramento no tipo “angariar ou captar causas”. Denúncia improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Processo Disciplinar no 04R0000792011, acordam os membros da Quarta Turma Disciplinar do TED, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em desacolher a representação e determinar o arquivamento dos autos. Sala das sessões, 27 de abril de 2012. Rel. Dr. MARCELLO DELLA MÔNICA SILVA – Presidente de sala Dr. ROBERTO ROMAGNANI.

Já o ilustre DR. CLÁUDIO FELIPE ZALAF, decano desta Turma e autor da resolução em tela, modificando, em pequena parte, seu entendimento anterior, que não admitia exceções, senão a expressamente constante do texto da referida regra1, decidiu que:

EMENTA. EXERCÍCIO PROFISSIONAL//ADVOGADO RETIRANTE DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA// PRAZO DE DOIS ANOS PARA ADVOGAR A FAVOR OU CONTRA CLIENTES DESTE ESCRITÓRIO// DESEJO DO CLIENTE EM PERMANECER COM O ADVOGADO RETIRANTE NÃO É CONSIDERADO COMO PERMISSÃO DO ESCRITÓRIO DE ORIGEM///APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO 16/98 DA OABSP// EXCEÇÃO NO CASO DO ADVOGADO LEVAR CONSIGO O CLIENTE QUANDO DE SUA ADMISSÃO NA SOCIEDADE OU NO ESCRITÓRIO COM ANUÊNCIA DO ESCRITÓRIO OU DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS. Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex- clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio. Eventual manifestação do cliente em permanecer com o advogado retirante não constitui permissão do escritório de origem. Caso o advogado ao entrar no escritório traga consigo este cliente como parte de sua entrada na sociedade ficará desimpedido desta restrição contida na Resolução 16/98 (grifamos).

Admitindo exceções, não textuais na norma, o insigne DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, por sua vez, asseverou, em outra consulta acerca do tema, o seguinte:

RENÚNCIA DE MANDATO – CAPTAÇÃO DE CAUSAS E CLIENTES – PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE – ADVOGADO QUE SE DESLIGA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA OU SOCIEDADE DE ADVOGADOS – PATROCÍNIO DOS CLIENTES DO ESCRITÓRIO OU DA SOCIEDADE – LIMITES ÉTICOS – INAPLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO 16/98 QUANDO HOUVER ANTERIOR RENÚNCIA DO MANDATO. Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio. A concorrência desleal e a captação de clientela, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações. A recomendação não se aplica aos casos em que os clientes não mais são atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, em decorrência de renúncia dos mandatos (Resolução n. 16/98 da Primeira Turma do TED. Precedente E-3.560/2007).Proc. E-4.211/2012 - v.u., em 21/03/2013, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA (grifamos).

Também o Presidente desta Turma, o preclaro DR. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, quando relator, assim se manifestou, prevendo a salutar hipótese da questão ser regulada expressamente pelo contrato social das sociedades de advogados:

PATROCÍNIO – DESLIGAMENTO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – CONDUTA ANTIÉTICA. Não é permitido a advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados patrocinar causas de clientes ou de ex-clientes desses escritórios, por dois anos, por fundada captação indevida de clientela e por caracterizar concorrência desleal, a teor da Resolução n. 16/98 deste Sodalício. Na hipótese de haver previsão contratual entre os sócios, advogados empregados ou associados, com relação àqueles clientes que foram por eles “originados”, essa deverá prevalecer, porém respeitando a vontade e intenção do cliente. Proc. E-3.560/2007 - v.m., em 21/02/2008, do parecer e ementa do Julgador Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, contra o voto do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. JAIRO HABER - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI (grifamos).

As exceções figuradas por esta Turma demonstram claramente a necessidade de interpretação não literal da norma e de sua mitigação pela via da hermenêutica.

Mas, com a devida vênia dos entendimentos supra citados, quer me parecer que há exceções outras e mais amplas à aplicação da Resolução 16/98, além das acima figuradas e muito além da “liberação formal pelo escritório de origem”, prevista textualmente na norma.

A Resolução 16/98, na verdade, trata igualmente situações que, em determinados casos, podem ser claramente desiguais, desafiando, dependendo dos fatos, interpretação restritiva (CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10ª. ed., Rio, Forense, 1988, p. 246/247) ou mesmo redução teleológica (LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª. ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 473).

Além disso, existem cláusulas legais que admitem o afastamento excepcional do direito estrito, dependendo das circunstâncias, como o princípio da boa-fé objetiva.

Figure-se a hipótese, soerguida à guisa de exemplo, de determinado escritório (sociedade de advogados) ter se comportado de modo a fazer com que o sócio que se retirou tivesse a legítima confiança de lhe seria concedida liberação formal para advogar em favor de determinado cliente, que trouxe ou que, sem trazê-lo, com ele sempre tratou por longo tempo. Neste caso, a recusa posterior imotivada em conceder a liberação formal seria manifestamente contrária à boa-fé objetiva.

Também em situações em que a recusa na liberação formal, pelo escritório de origem, represente abuso de direito, que caracteriza ato ilícito civil (art. 187 do Código Civil), a incidência da Resolução 16 há que ser afastada.

Assim, à guisa de conclusão procede sublinhar que sempre que a sociedade ou escritório de origem se recuse a conceder a liberação formal do advogado que dela se retire, imotivadamente e em contrariedade aos princípios da boa-fé objetiva (por exemplo, se a negativa caracterizar um venire contra factum próprio2) e/ou caracterize abuso de direito, não incide a infração ética prevista na Resolução 16/19983.

Por outro lado, diga-se com a devida vênia do Relator e do entendimento exarado pela Quarta Turma, o simples comportamento passivo do advogado que se retira de determinada sociedade de advogados, sem o ânimo de captação ou concorrência desleal, não basta, por si só, para afastar a incidência da Resolução 16/1998.

Não se pode deixar de reconhecer, porém, que, dependendo das circunstâncias fáticas de cada caso concreto e do comportamento das partes, a ser apurado em ampla dilação probatória e pleno ambiente de contraditório, afigura-se bastante plausível que a recusa da sociedade de advogados em conceder a liberação formal caracterize ato contrário à boa-fé objetiva (ou constitua abuso de direito), na hipótese do cliente optar livremente contratar o advogado que se retira, em quem confia, sem qualquer inculca, induzimento, vantagens indevidas, inclusive quanto aos honorários, ausente, ainda, qualquer outra forma ilegítima de captação.

Noutras palavras, se a escolha do cliente se der pela competência profissional do advogado, sem que este tenha praticado qualquer ato desleal, e pela confiança nele depositada, se superior à confiança que detinha a própria banca da qual fazia parte, seria injusto4 e, portanto, passível de análise sob o prisma da boa-fé objetiva e do abuso de direito, negar-se a liberação formal.

Meu voto, assim, diverge do Relator originário, pois não se trata, pura e simplesmente, de exigir-se, para caracterizar infração ética, a prova de comportamento comissivo doloso

Em face destes fundamentos, procede concluir o seguinte:

a)via de regra, o advogado que se desligar de escritório ou sociedade de advogados não pode advogar para seus clientes e ex clientes pelo prazo de 2 (dois) anos, salvo liberação formal;

b) a negativa da liberação formal, por parte do escritório de advocacia ou sociedade de advogados, não pode se dar imotivadamente e de nem tampouco contrariar o princípio da boa-fé objetiva (por exemplo, se consistir num venire contra factum próprio) e/ou caracterizar abuso de direito, o que há de ser apurado em ambiente de contraditório, com ampla análise dos fatos e do comportamento das partes;

c) apurada que venha a ser a contrariedade à boa-fé ou o abuso de direito, não comete infração ética o advogado, que, após se desligar de sociedade ou escritório de advocacia, venha a advogar para clientes desta, antes do prazo previsto na Resolução 16;

d) não se aplica a restrição constante da Resolução 16 caso o advogado, ao entrar no escritório, tenha trazido consigo este cliente;

e) também não se aplica a Resolução 16 aos casos nos quais os clientes não são mais atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, ex vi de renúncia aos poderes outorgados ou, ainda, substabelecimento, sem reserva.

É o parecer que, com a devida vênia das posições em contrário, ouso submeter ao Colegiado.

______________

1– E-3.021/04 – RESOLUÇÃO 16/98 – ADVOGADA QUE SE RETIRA DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR PARA CLIENTES DESSE ESCRITÓRIO POR DOIS ANOS, SALVO AUTORIZAÇÃO EXPRESSA – IRRELEVANTE O FATO DE TER LEVADO CONSIGO CLIENTES QUANDO DA ENTRADA NA SOCIEDADE – IRRELEVANTE A VONTADE DO CLIENTE NA ESCOLHA DO ADVOGADO – FIDELIDADE À SOCIEDADE DE ADVOGADOS. Advogada que se retira da sociedade de advogados está impedida de advogar para clientes desse escritório pelo prazo de dois anos, a teor do que determina a Resolução nº 16/98 deste Tribunal de Ética e Disciplina, salvo se obtiver dessa sociedade autorização expressa permitindo a referida prática. Torna-se irrelevante o fato do cliente desejar a advocacia do advogado retirante, pois, ao conceder procuração(ões) para a sociedade de advogados, ficou com ela comprometido e fazendo parte de suas despesas e receitas operacionais. V.M., em 19/08/04, do parecer e ementa do Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, vencido o Rel. Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

2– Segundo WEBER, citado por MENEZES CORDEIRO (Da Boa-Fé no Direito Civil, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1997, p. 754), “ninguém pode exercer um direito ou tomar uma posição jurídica com consequências em contradição com o comportamento anterior, quando este justifique a conclusão de que não o iria fazer e ele, nessa ocasião, tenha despertado na outra parte uma determinada confiança”.

3– Considere-se que a violação do dever de comportamento segundo a boa-fé não comporta, necessariamente, ressarcimento de dano, mas, em várias hipóteses, execução específica. Pode até mesmo comportar a manutenção da eficácia impugnado em contrariedade à boa-fé (FRANCESCO GALGANO, Il Negozio Giuridico, Milano, Giuffrè, 1988, p. 447/448).

4– Esta injustiça já foi objeto de manifestação do então membro desta Turma, que também a presidiu e hoje ocupa o cargo de Tesoureiro da OAB/SP, CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI, que, em voto vencido, assim se manifestou: “Impedir que o advogado permaneça prestando serviços para clientes por ele diretamente contratados representa dupla injustiça que deve ser evitada. A primeira delas consiste na imposição ao cliente, que se vê na obrigação de procurar outro profissional para patrocinar seus interesses, de advogado ainda que não esteja tão familiarizado com o caso e ainda que nele não deposite tanta confiança como aquela verificada junto ao profissional que originariamente havia contratado. Trata-se de obrigação que extrapola os limites da vontade do próprio cliente que – contra sua vontade – será compelido a não mais contar com os préstimos do profissional que tanto confia. A segunda injustiça é causada ao próprio sócio retirante e é representada pelo indevido benefício que a sociedade experimenta com seu desligamento, na medida em que se beneficia do trabalho e frutos econômicos que decorreram de modo preponderante do talento e competência do profissional que dela não mais faz parte” (Proc. E-3.021/04).

VOTO VENCIDO DO RELATOR Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI.

RELATÓRIO – A Consulente dirige consulta a esta Turma Deontológica “acerca da permissão, proibição ou impedimento de ex-associado advogar em favor de ex-cliente da sociedade em que era associado”. Narra, na consulta, que o advogado em questão (que não se sabe se seria a própria Consulente ou um terceiro) trabalhou por um ano na sociedade e se desligou há quatro meses.

PARECER – Conheço da consulta, pois trata de questão relacionada à conduta ética no exercício da advocacia, conforme o disposto no artigo 49 do Código de Ética e Disciplina e na Resolução nº 7/95 desta Turma Deontológica. Muito embora a Consulente apresente alguns detalhes fáticos que indicam tratar-se de um caso concreto, esta Turma já sedimentou entendimento no sentido de que é possível responder, em tese, as consultas que decorram de casos concretos, desde que a resposta seja meramente teórica.

Pede a Consulente, em síntese, que esta Turma Deontológica se manifeste sobre a possibilidade de um advogado, que integrava determinada sociedade de advocacia, passar a atender ex-clientes da sua antiga banca, após o seu desligamento.

É importante fazer aqui duas ressalvas em relação à consulta apresentada A primeira é que a Consulente faz menção a “ex-cliente”, mas não menciona se esse “ex-cliente” deixou de ser atendido pela sociedade antes do desligamento do advogado ou se, pelo contrário, esse cliente deixou a sociedade em razão do desligamento do advogado. A segunda, é que não informa a Consulente se o advogado que se desligou da sociedade abordou aquele cliente ou se foi por ele procurado.

Assim, até mesmo para manter o caráter teórico da consulta, optei por abordar o tema de forma genérica, sem investigar esses detalhes que restaram omitidos pela Consulente.

Pois bem. A questão objeto da consulta não é nova e já foi tema de inúmeras discussões nesta Turma Deontológica, as quais redundaram na edição da Resolução nº 16/98, que assim dispõe:

"Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.

Parágrafo único - A concorrência desleal e a captação de clientela, a que se refere o 'caput' desta Resolução, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações."

Conforme se observa, nos termos da Resolução nº 16/98, o advogado comete infração ética caso venha a patrocinar causas de clientes ou ex-clientes da sociedade de advogados da qual se retirou, antes do período de dois anos contados de sua saída do antigo escritório. A única exceção prevista pela Resolução é a liberação formal pela sociedade. Caso contrário, a atitude do advogado configura concorrência desleal e captação indevida da clientela.

No entanto, a despeito do entendimento solidificado pela referida Resolução, ouso sugerir aos meus pares algumas ponderações a respeito do assunto.

A Resolução nº 16/98 estabelece um critério temporal objetivo para definição da infração: no período de até dois anos após o seu desligamento da sociedade, o advogado não pode atender clientes ou ex-clientes daquela, salvo mediante liberação formal. Após esse prazo de dois anos, não há mais qualquer vedação ética.

No entanto, a meu ver, o que deve servir de critério diferenciador entre a conduta ética e a conduta antiética é o comportamento do advogado junto ao cliente e perante seu antigo escritório após o seu desligamento.

Para ser possível essa diferenciação é preciso reconhecer, em primeiro lugar, que duas situações podem ocorrer nesses casos: na primeira, o advogado que se retirou da sociedade é procurado diretamente pelo antigo cliente desta (comportamento passivo); na segunda, o advogado que se retira é quem procura o cliente (comportamento ativo).

Na primeira hipótese, que envolve uma conduta totalmente passiva do advogado, entendo não haver infração ética, ainda que não se tenha o transcurso do lapso temporal de dois anos desde o seu desligamento e nem tenha havido a liberação formal do escritório.

E assim entendo simplesmente porque reconheço que o cliente é livre para escolher quem prefere que conduza a sua causa: os advogados que permanecerão no escritório, aquele advogado que dele se retirou ou mesmo um terceiro. Entender em sentido contrário é, com o devido acatamento, equiparar o cliente a um ativo da sociedade, a um bem que a ela pertence.

A relação entre o cliente e o advogado é essencialmente calcada na confiança e, por isso, o cliente tem o direito de decidir. Se a sua confiança está depositada na sociedade (ou nos advogados que a integram) e ele, por isso, decidir que seguirá sendo atendido por esta e pelos advogados que nela permanecerão, ninguém pode lhe tolher esse direito. Se, por outro lado, o cliente confia naquele advogado que se desliga e, em razão disso, quer ser atendido por esse advogado, que assim seja.

E não me parece que esse entendimento conflite com aquele sedimentado na Resolução 16/98. Isso porque, essa Resolução tem por objetivo evidente regrar a relação entre o escritório de advocacia e o advogado retirante. Nunca a de atingir o direito de escolha do cliente, que nem sequer poderia ser objeto de Resolução desta Turma Deontológica.

Ademais, a finalidade da Resolução nº 16/98 é evidente: ela busca evitar atos que se caracterizem como “concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio”.

Como se sabe, a concorrência desleal se caracteriza pelo uso de meios desonestos, ilícitos, ou contrários aos usos e costumes visando a ampliação de negócios, o desvio de clientela ou outras vantagens além dos limites legais, em detrimento de outros que atuam no mesmo ramo de atividade.

De acordo com as palavras de De Plácido e Silva1:

“Se para promover a propaganda de seu estabelecimento, para cativar clientes, vem o comerciante ou industrial pôr em prática meios desonestos e contrários às boas normas, vem promover confusões em detrimento de outros competidores, fazendo falsas afirmações, usando maldades ou empregando meios fraudulentos para desviar a clientela de outrem, diz-se, então, que a concorrência é desleal.

(...) Desta forma, a concorrência diz-se desleal quando nela se pressupõe a intenção de prejudicar a outrem por processos que a lei ou bons costumes não toleram.”

Trata-se de ato comissivo e doloso. O tipo não reconhece a conduta culposa e não admite a responsabilização por uma postura passiva. Para caracterizar um ato de concorrência desleal nos termos da Resolução nº 16/98, portanto, o advogado deve praticar conscientemente atos ilícitos que visem a captação indevida de clientela do seu antigo escritório.

Destarte, no meu entendimento, quando o advogado que se desliga da sociedade é procurado pelo cliente ou ex-cliente da sociedade, a vedação da Resolução nº 16/98 não se aplica e esse poderá assumir o patrocínio das causas daquele, sem que isso constitua infração ética.

Na segunda hipótese, quando há uma conduta ativa do advogado, ou seja, quando o advogado procura o ex-cliente após o desligamento do seu antigo escritório, é necessário analisar se a procura se deu para fins meramente informativos ou, pelo contrário, se teve o objetivo de captar a clientela de modo indevido.

Não é proibido ao advogado retirante o contato com os clientes com quem se relacionava para comunicar seu desligamento do escritório. Essa comunicação, inclusive, é no mais das vezes necessária, até mesmo para que o cliente seja informado sobre quem estará à frente de suas causas após a saída do advogado.

Se, a par dessa informação, o cliente decidir por manter aquele profissional como o responsável pela condução de suas causas, nenhum óbice ético se verifica. Trata-se, novamente, da livre escolha do cliente, que deve sempre prevalecer.

No entanto, atuaria de forma desleal o profissional que, depois de desligado de sociedade de advogados, procurasse os clientes ou ex-clientes desta para oferecer seus serviços por preços mais baixos do que aqueles praticados pelo escritório, denegrisse a imagem deste para procurar convencer o cliente a contratá-lo ou, ainda, se valesse de informações sensíveis a que teve acesso em razão de sua anterior condição de associado. Todos esses atos são atos ilícitos, comissivos e dolosos que visam, claramente, a captação indevida da clientela.

O que se veda, portanto, é o assédio, o oferecimento de serviços, a conduta positiva e dolosa do advogado retirante na captação da clientela que antes era atendida pela sociedade. E essa conduta continua vedada mesmo após o lapso temporal de dois anos, pois a conduta antiética não se revela menos antiética com o decurso do tempo. Como dito anteriormente, não é uma questão temporal, mas sim uma questão de análise do comportamento do advogado. Se esse comportamento refletiu uma desconformidade com as balizas éticas previstas pelo CED e EOAB, a desconformidade perdurará e será reprovável ainda que se tenha o transcurso dos dois anos previstos na Resolução.

Deste modo, o advogado que procurou de forma maliciosa e desonesta o ex-cliente com o propósito de ofertar seus serviços ou se aproveitou de informações privilegiadas percebidas quando de sua permanência no antigo escritório, comete infração ética, a qualquer tempo.

Em suma, a postura passiva do advogado não configura, por impossibilidade lógica, qualquer hipótese de concorrência desleal e de captação indevida de clientela e, portanto, não está abrangida pelas limitações previstas na Resolução nº 16/98.

Tampouco pratica concorrência desleal ou captação indevida de clientela o advogado que se limita a informar aos clientes de sua saída da sociedade, pôs o faz em razão dos deveres inerentes ao mandato.

Mas há infração ética e prática de concorrência desleal e captação indevida de cliente na hipótese em que o advogado assedia dolosamente os antigos clientes da sociedade, ainda que passados mais de dois anos do seu desligamento do antigo escritório.

É o parecer que submeto a meus pares.

___________

1– Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 1498 p. 332. Ed, rev. e atual.

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE, AO VOTO VENCEDOR, DO JULGADOR Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

PARECER – Adoto convergência com o DD. Relator desta consulta, Dr. Fabio Teixeira Ozi, no que diz respeito conhecimento da consulta por envolver matéria ética e discordo parcialmente do voto proclamado bem como a ementa sugerida.

A Consulente dirige consulta a esta Turma Deontológica “acerca da permissão, proibição ou impedimento de ex-associado advogar em favor de ex-cliente da sociedade em que era associado”. Narra, na consulta, que o advogado em questão (que não se sabe se seria a própria Consulente ou um terceiro) trabalhou por um ano na sociedade e se desligou há quatro meses.

O relator assim se expressou quanto ao mérito da consulta em sua ementa:

CONDUTA PROFISSIONAL. RELAÇÃO ENTRE ADVOGADO QUE SE DESLIGA DA SOCIEDADE E A CLIENTELA DESTA. LIMITES ÉTICOS. VEDAÇÃO À PRÁTICA DE ATOS QUE IMPORTEM EM CONCORRÊNCIA DESLEAL E CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA.  RESOLUÇÃO Nº 16/98. INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO QUANDO O ADVOGADO É PROCURADO PELO CLIENTE EM RAZÃO DA CONFIANÇA QUE LHE FOI DEPOSITADA. DIFERENCIAÇÃO ENTRE CONDUTA ATIVA E CONDUTA PASSIVA. O advogado que se desliga da sociedade ao qual era associado deve, a qualquer tempo, abster-se de adotar qualquer ato que possa importar em concorrência desleal e captação indevida de clientela do seu antigo escritório. A concorrência desleal e a captação indevida de clientela, no entanto, pressupõem atos ilícitos, comissivos e dolosos. Dessa forma, não comete infração ética o advogado que é procurado pelo ex-cliente da sociedade da qual se desligou, em razão da relação de confiança existente. Inteligência da Resolução nº 16/98.

Em sua ementa, o Relator concluiu que a Resolução 16/98 não causa restrições ao advogado retirante de advogar para ex–cliente do escritório pretérito, com o que peço vênia para discordar, pois o advogado retirante tem que cumprir o prazo de dois anos, previstos naquela Resolução.

Vejamos os “considerando” que precedem a Resolução 16/98, e os motivos pelos quais ela foi promulgada, motivos estes que não mudaram em que pese terem passado alguns anos de sua vigência.

Considerando que compete ao Tribunal de Ética e Disciplina - Seção Deontológica definir ou orientar sobre questão ético-profissional, não consignada no Código de Ética e Disciplina (art. 47);

Considerando a captação de clientela e de serviços por advogados que se desligam de sociedades de advogados a que serviram, sem o conhecimento ou concordância destes mesmos escritórios;

Considerando que tais condutas ofendem o princípio ético da solidariedade, do respeito mútuo e da preservação da paz, harmonia e convivência profissional;

Considerando que "o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia" (art. 31 do EAOAB);

Considerando que são inúmeras as consultas, reclamações e representações de advogados contra advogados, que atuaram em diversos escritórios na condição de empregados, associados, sócios e até mesmo estagiários, e que, ao se desligarem, continuaram a angariar clientes ou a captar causas desses escritórios;

Considerando, finalmente, que na hipótese de serem constatadas a concorrência desleal e a captação de clientela, deverá ocorrer a notificação da parte infratora, para abstenção das violações, antes de qualquer outra providência:

Aprova a seguinte RESOLUÇÃO N.º 16/98:

"Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.

Parágrafo único - A concorrência desleal e a captação de clientela, a que se refere o 'caput' desta Resolução, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações".

São Paulo, 18 de março de 1999.

Dr. ROBISON BARONI – Presidente.

Relatei este processo em 1998, após várias diligências realizadas e reunião inclusive com o Presidente da AASP, na época, e concluímos pela constitucionalidade e a necessidade da medida como fonte protetora do principio da fidelidade.

A fidelidade é obrigação, pois a simples retidão de intenções num homem é um bem na vida se está fundada numa justa estimação de si mesmo e numa firme submissão á regra que reconhece por boa.Ela o mantém na linha reta, da-lhe força e apoio e é para ele uma fonte energética de boas ações.

Ninguém é obrigado a ser rico grande ou sábio, mas todos são obrigados a ser honrados. Nossas ações devem ser não só honradas, como também inseridas por princípios sólidos e praticadas sem nunca apartarmos da verdade, da integridade e da retidão. Sem princípios o homem é como um navio sem leme ou sem bussola, abandonado e impelido de um lado para outro, por qualquer vento que sopre.  Está como quem não tivesse nem lei, nem regra, nem ordem, nem governo. Os princípios morais são sociais e universais e formam um partido da humanidade contra o vicio e a desordem, que são seus inimigos comuns.

Leal é aquele que, mesmo sem entender, procura fazer seu papel para não permitir desconfiança nem lisura no caráter. Lealdade é a bandeira da seriedade hasteada quando todos esperam uma atitude de desprezo. Lealdade é caminhar com a viva convicção de que somos uma equipe que não permite desconfiança. É o sinal vivo de que é possível que, no meio da traição, exista alguém disposto a pagar preço pelo sonho implantado. É a ferramenta da honra, que permite ao leal não se vender nem negociar seus sonhos mesmo que as zombarias cheguem ao arraial. Lealdade é ter a segurança que o outro que anda conosco não é qualquer na esquina do acaso.

Lealdade é um sentimento muito mais enxertado no caráter do que no coração.

Quando temos lealdade, a fidelidade é visível, e o princípio da honra se torna palpável. Não honramos quando concordamos, mas quando o princípio fala mais alto que o coração; isso é lealdade. É possível alguém ser fiel ao outro e infiel a si mesmo, mas não tem como alguém ser leal para consigo e desleal com os outros. A Lealdade é um princípio tão vivo, que mesmo que queiramos morrer no destino da fidelidade, a lealdade nos ressuscita. Lealdade é uma chamada de princípio tão nobre, que os que experimentam dessa verdade nunca serão visitados pela crise.

A Lealdade é tão estabelecida na verdade, que mesmo que uma visitação estranha queira plantar uma semente estranha na nossa mente, à lealdade será capaz de vencer todos os pensamentos contrários a uma aliança de honra. Onde há Lealdade, a crise é inexistente. Um relacionamento sem lealdade vive em crise e experimenta desconfiança em todas as atitudes. Sempre que esta mudança de profissional que sai de um escritório e carrega consigo um cliente do escritório do qual fazia parte, na totalidade dos casos é porque benefícios financeiros pelo valor cobrado pelo escritório de origem foi vilipendiado ou barganhado ou ocorreu o exercício da captação pelo advogado retirante. Não há outra cartilha de declinar.

É por este principio que entendo que a resolução tem sua aplicabilidade plena, mas a norma pode, excepcionalmente, sofrer o revés da exceção. E qual seria esta janela de situação que não chega a ser a pretensa excepcionalidade dentro de princípios tão sólidos e imutáveis da resolução, mesmo no decorrer dos tempos?

1.Em primeiro lugar, a Resolução n. 16/98, da qual fui o relator, e promulgada pelo Conselho Seccional da OAB deste Estado de São Paulo está em plena vigência;

2.Caso um advogado, seja empregado ou associado, ao entrar como sócio de uma sociedade de advogados ou escritório de advocacia, trouxer em sua bagagem um cliente que já era seu antes dela adentrar, e isto ficou solidamente combinado entre as partes, não vejo porque, o advogado sócio ou associado, ao sair, seja impedido de levar consigo este cliente se este é o desejo de ambos.  Isto não fere o principio contido da Resolução, pois os pactos estão sendo mantidos. Seria como se pudesse imaginar como “um aporte do capital social”

3.A Resolução, com esta excepcionalidade, permanece intacta sem interferência em seu conteúdo final.

Deixar ao critério do cliente a escolha de seu advogado, como se o advogado, que o atendia constantemente e com quem ele manteve um relacionamento maior, fosse esperar mansamente esta decisão do cliente, sem impor sua influencia pessoal, é correr riscos demais por falta e falha no controle desta comprovação.

Desta forma, comete infração ética o advogado que não obedece aos conceitos e prazo estabelecidos na Resolução 16/98 da OABSP.

Após os debates desta consulta na ultima sessão da Primeira Turma, ouvindo os demais relatores e notadamente o voto do pedido de vista do Julgador Fabio de Souza Ramacciotti, com ele faço coro em face da manutenção da Resolução 16/98, mas com alternativas que na colide com ela, ex vi da ementa abaixo apresentada:

ADVOCATÍCIOS PARA CLIENTES E EX CLIENTES DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO – DEVER DE AGUARDAR PRAZO DE DOIS ANOS SALVO LIBERAÇÃO FORMAL – EXEGESE DA RESOLUÇÃO 16/1998 – EXCEÇÕES.  Segundo a Resolução 16/1998 do Conselho Estadual da OAB/SP, o advogado que se desligar de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados tem o dever ético de recusar o patrocínio de causas clientes ou ex- clientes destes, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal. Todavia, a negativa em outorgar a liberação formal, por parte do escritório ou a sociedade de advogados, não pode se dar imotivadamente e nem contrariar os princípios da boa-fé objetiva (incluídas as hipóteses de venire contra factum próprio) nem tampouco caracterizar abuso de direito (art. 187 do Código Civil). Se a escolha do cliente se der pela competência profissional do advogado que se retira de escritório ou sociedade de advogados, sem que este tenha praticado qualquer ato desleal, e pela confiança nele depositada, se superior à confiança que detinha a própria banca da qual fazia parte, afigura-se injusto e, portanto, passível de análise sob o prisma da boa-fé objetiva e do abuso de direito, negar-se liberação formal. Por outro lado, não se aplica a restrição constante da Resolução 16 caso o advogado, ao entrar no escritório, tenha trazido consigo o cliente para quem pretende advogar, ao retirar-se. Também não se aplica a Resolução 16 aos casos nos quais os clientes não são mais atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, ex vi de renúncia aos poderes outorgados ou, ainda, substabelecimento, sem reserva. Recomenda-se que os contratos sociais das sociedades de advogados regulem a questão, solucionando de antemão as diversas situações passíveis de gerar litígios indesejáveis.